貪污治罪條例
臺灣臺東地方法院(刑事),訴字,97年度,278號
TTDM,97,訴,278,20100817,1

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第278 號
公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　劉秀真　律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第1082號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑伍年。
犯罪事實
一、乙○○自民國89年起，擔任臺東縣立體育場場長，綜理縣立 體育場各項業務，為依據法令從事公務之人員。緣臺東縣立 體育場於93年間辦理「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程 」業務，經台東縣政府發包中心統一辦理招標業務，而由甲 ○○擔任負責人之豪鎂園藝造景企業社（下稱豪鎂企業社） ，以低於底價百分之80之投標金額新臺幣（下同）1,038萬 元標得本件工程，因欠缺人力，台東縣政府教育局遂同意由 乙○○擔任本件工程之監造人員及工程完工後之主驗人員， 乙○○明知驗收時，須依合約及竣工圖說從實核對，查明有 無確實依契約及竣工圖說施作。而豪鎂企業社自簽立本件工 程合約書，迄工程完工止，僅依乙○○之口頭指示變更施工 圖說，且又未依附表一項目2至3所示竣工圖位置及數量植栽 印度紫檀及廣東油桐（依竣工圖記載，豪鎂企業社須分別在 ⑴B區種9株印度紫檀、⑵A區種63株廣東油桐、B區種廣東油 桐36株）。乃乙○○於94年6月2日驗收時，除明知豪鎂企業 社實際上未依上揭竣工圖說位置及數量，在B區種9株印度紫 檀，而僅在D區及E區各種印度紫檀13株及45株印度紫檀外； 復明知豪鎂企業社未依竣工圖在A區及B區各種63株及36株廣 東油桐，而僅在A區、B區及E區各種與竣工圖說數目不符之 不詳數目廣東油桐。竟基於明知為不實事項登載於職務上所 掌公文書以行使之犯意，先在「驗收紀錄」之「驗收經過欄 」虛偽記載不實之「（一）栽植樹木...印度紫檀、廣東油 桐...等，與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗 收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相 符」之不實事項，足生損害於其職務上所製作公文書「驗收 紀錄」之正確性；嗣乙○○並於「臺東縣立體場工程結算驗 收證明書」驗收意見欄上虛偽記載「（一）栽植樹木...印 度紫檀、廣東油桐...等，與圖說、數量、貨樣規定相符。 」之不實事項，亦足生損害於「驗收證明書」內容之正確性 ，嗣並持上揭登載不實之臺東縣立體場工程結算驗收證明書



及驗收紀錄，同時向台東縣政府行使，使豪鎂企業社得以順 利向臺東縣政府，請領附表一項目2至3所示植栽印度紫檀及 廣東油桐扣除維護費及保固金外之工程款。
二、案經臺東縣政府政風室函送台灣臺東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所援引之證據 ，被告及檢察官對於證據能力均同意有證據能力，且未於言 詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，本院審 酌該等筆錄、書證作成時，無人情施壓或干擾，亦無不當取 供或不足採信之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 均有證據能力。又卷內文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第159條之4規定，認均有證據能力，先予說明。貳、有罪部分:
一、訊之被告乙○○矢口否認犯行，辯稱「伊有口頭指示變更種 植位置，未在驗收記錄上與契約圖說貨樣規定相符前作勾選 ，伊只在驗收記錄簽名，無偽造故意，且喬木位置僅廣東油 桐與印度紫檀對調，不論何種喬木驗收數量均與合約數量相 同，並無減作或不正確」云云，經查:
（一）本工程之喬木數量於驗收時與契約數相同，嗣種植後有枯 死補植之事實，業據證人己○○及戊○○結證屬實，惟該 等喬木種植後有些枯死補植養護後，迄96年6月21日止其 維護費及保固金共724,650元，已無剩餘之情，有卷附相 關支出傳票足稽（本院卷2、第19頁至第69頁），且本工 程案於94年6月2日驗收後，迄95年間，所種喬木（大葉桃 花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木、印度紫檀）有枯立須



全數拔除補植之情，亦有台東縣立體育場95年3月1日東體 場字第0940000175號函及95年5月26日東體場字第0940000 463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁）。而調查站人員 係遲至縣立體育場無從自維護費及保固金項下養護補植喬 木後之97年3月11日始至現場勘驗喬木數量，從而，調查 站人員至現場勘驗時，縣立棒球場既已無經費可供繼續補 植養護喬木，枯死喬木未補植，致調查站人員會勘時清點 數目與契約數目不符，即有可能，故調查站人員至縣立棒 球場會勘時，雖清點得附表一項目1至5之喬木數量與契約 書所載數量不符，惟調查站人員清點時，距驗收當時已有 近兩年之時差，調查站人員於事發兩年後始至場會勘，所 見結果當然無法還原兩年前驗收時實況，故尚難以調查站 人員會勘結果，遽認本工程植栽驗收當時喬木種植數量與 契約書所載不符。故證人己○○及戊○○有關驗收喬木數 量與契約數目相符之證述，應可信實，先此敘明。（二）茲合約書第19條雖規定「契約之變更，非經機關及廠商雙 方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，然因 本工程係前台東縣教育局長交由台東縣立體育場辦理，並 無編列委託設計監造費用，由場長乙○○監督施作未領取 任何相關費用之情，有台東縣政府98年10月23日府教體字 第0983036709號函、99年2月3日府教體字第0993003927號 函足稽（本院卷1、第123頁、第434頁），茲被告當時既 係體育場場長負責監督施作，雖被告未確實依合約書第19 條方式變更合約內容，即在原契約金額及數量未變更情況 下，以口頭指示變更方式，要求承包商變更植栽位置，並 經承包商同意，則被告及承包商主觀上既認為施工圖說內 容，已變更為竣工圖附表一項目2至3之施作內容，此時承 包商依變更後竣工圖附表一項目2至3內容施作，被告亦依 變更後竣工圖驗收，而未依被告口頭指示變更前圖說施工 ，縱有未當，亦僅係雙方未嚴格遵守原契約規範之變更規 定，而有行政瑕疵。
（三）從而，依竣工圖說承包商既記載B工區應栽植印度紫檀9株 ，則被告驗收時即應比對竣工圖說記載，以明承包商有無 依竣工圖說施工。茲豪鎂企業社依合約書雖只須種57株印 度紫檀（詳台東縣立體育場合約書卷第35頁），而調查站 人員實際會勘結果，分別在D工區清點得印度紫檀13株， 在E工區清點得印度紫檀45株，總計清點結果共種植印度 紫檀58株，該印度紫檀數目較合約書所載57株多出1株， 足徵，承包商豪鎂企業社在種植印度紫檀時，根本就未依 竣工圖位置及數量在B工區種植印度紫檀9株，反而是在D



工區及E工區種植印度紫檀。被告身為主驗人員，對於此 種非隱藏部位之驗收，只要按竣工圖核對目視清點即可看 出，根本就無從諉為不知。且若非被告以主驗人員就驗收 經過、驗收結果，以親身所見作出結論，實不可能有不知 名之第三人敢在驗收紀錄或驗收證明書上為任何記載。茲 被告身為主驗人員，明明承包商未依竣工圖說在B工區種 植任何1株印度紫檀情況下，竟於驗收紀錄上「驗收經過 欄」記載不實之「（一）栽植樹木...印度紫檀...等，與 圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復於驗收紀錄之「 驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不 實事項，並在主驗人員簽名欄上簽名，在在證明，該等不 實事項之記載乃被告所為。
（四）次查，合約書所載承包商應種植之廣東油桐僅63株（台東 縣立體育場合約書卷第35頁），姑不論該等廣東油桐應種 在何工區？因證人戊○○及己○○已證稱「驗收時喬木數 量與契約數相符，且種植後若有枯死，亦原地補種同種樹 木」，準此，即知承包商豪鎂企業社實際上僅種植63株廣 東油桐在棒球場工區內。茲依竣工圖記載，A區要種63株 廣東油桐，B區須種36株廣東油桐，該竣工圖所載應種植 之廣東油桐數目為99株，根本就與承包商豪鎂企業社依契 約須實際種植在棒球場之63株廣東油桐數目，完全不符， 數額差距高達36株。茲調查站會勘結果，在A區算得18株 廣東油桐，在B區算得7株廣東油桐，在E區算得9株廣東油 桐，即知承包商輸入63株廣東油桐至棒球場後，即分別在 在A區、B區及E區栽種數目不詳廣東油桐。從而，不論豪 鎂企業社是否均有依竣工圖記載之位置在A工區及B工區種 廣東油桐，因承包商豪鎂企業社依合約僅須種植63株廣東 油桐，且分別已在A區、B區及E區各種1株以上廣東油桐， 則常人只要目視清點，即可看出承包商實際施作之廣東油 桐在A區不可能種63株，在B區亦不可能種植36株廣東油桐 ，蓋承包商只輸入63株廣東油桐，此時無論將該63株廣東 油桐全部或分散種在A區或B區，則種在A區或B區之廣東油 桐，即不可能分別有63株或36株之情形發生。從而，本件 竣工圖雖記載在A區種63株廣東油桐，在B區種植36株廣東 油桐，但觀諸證人戊○○及己○○所指驗收清點時與契約 數相符之證詞，即知實際驗收時，根本不可能發生在A區 種63株廣東油桐，在B區種植36株廣東油桐之事情發生。 乃被告身為主驗人既知應依竣工圖驗收，以查竣工圖是否 與實況相符，且此種目視清點即可發現之問題，竟未發現 ，實難諉稱非明知。準此，承包商未依竣工圖數量在A 區



、B區種植合乎約定數量之廣東油桐，復在竣工圖所未表 示栽植廣東油桐之E區栽植廣東油桐。被告於驗收時，依 竣工圖比對，即可知悉承包商未依竣工圖說位置及數量種 植廣東油桐，殊堪認定，被告知悉上情，猶在所製作文書 上就廣東油桐部分為與圖說相符之登載，其明知不實而為 登載，由此可見。
（五）且被告身為主驗人員，驗收時就驗收經過、驗收結果，以 親身見聞作出驗收經過及驗收結果，乃事理之常，若非被 告授意或親自登載，實不可能有不知名之第三人敢在驗收 紀錄或驗收證明書上為任何記載。此外，並有驗收紀錄、 驗收證明書及台東縣政府支出憑證簿足稽。從而，被告驗 收時明知「印度紫檀未依竣工圖位置及數量在B工區栽植9 株」，亦明知「承包商未依竣工圖記載，在A區種63株廣 東油桐，在B區種36株廣東油桐」，竟仍在驗收紀錄之「 驗收經過欄」登載「栽植樹木...印度紫檀、廣東油桐... 與圖說...相符」不實事項，又在驗收紀錄之「驗收結果 欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」不實事項，並 在驗收證明書之「驗收意見欄」上登載「栽植樹木...印 度紫檀、廣東油桐...與圖說規定相符」等不實事項，並 持以行使，殊堪認定，被告空言否認，不外卸責之詞，不 足採信，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布 ，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃 與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。 又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資 參照。經查：（一）被告行為後，刑法第55條，業於94年1 月7日修正公布刪除牽連犯規定，並於95年7月1日施行，則 被告行為後無論依新舊法，若均論以想像競合犯，新法並未 比較有利行為人，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以想像



競合犯。（二）按刑法第10條第2項所稱之公務員，原係指 依法令從事於公務之人員，惟95年7月1日刑法修正施行後， 縮限公務員之範圍，須依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者；或受國家、地方自治團體所屬 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，始 屬刑法所定之公務員。本案被告受台東縣政府教育局指導 綜理場務並指揮監督所屬員工，有台東縣立體育場組織規程 附卷足稽，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權 限者，有台東縣立體育場組織規程足稽。是不論依新舊法均 屬公務員範疇。經比較新舊法有關公務員之規定，新法並非 較有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載 不實罪，其登載不實文書後，復持以行使，其登載不實之低 度行為，為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同 時同地行使登載不實之驗收紀錄及驗收證明書，係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，從一重處斷。公訴人雖僅就被告 登載不實文書犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴 者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件 被告既有行使登載不實文書之犯罪事實，且與前揭登載不實 文書之行為，有高度行為與低度行為之吸收關係，本院自應 就行使公務員登載不實文書部分，一併加以裁判。爰審酌被 告身為公務人員，受託監造，視合約有關變更之規定為無物 ，無視機關承辦採購單位人員不得為所採購之主驗人員規定 ，謹慎依竣工圖說驗收，對於目視可見之缺失，任令驗收通 過，嚴重影響公共工程品質，玷辱公務員應公正執行職務之 本份，且犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意，惡性非輕，念及被告 無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按 ，其素行尚佳等一切情狀，量處被告如主文第一項所示之刑 ，以資懲儆。又查本件被告犯罪時間均在96年4月24日以前 ，查無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情 形，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第7 條之規定，減其宣告刑2分之1如主文所示。末查，被告前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，其因一時短於思慮，致罹刑章，犯後雖否認犯 行，本院信被告經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，而無 再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年（參照最高法院9 5年5月23日刑事庭第8次會議決議：犯罪在新法施行前，新 法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定），以勵



自新。
參、不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨略以:被告乙○○自89年起，擔任臺東縣立體育場 場長，綜理縣立體育場各項業務，為依據法令從事公務之人 員。臺東縣立體育場於93年間辦理「臺東縣立體育場購置綠 美化植栽工程」業務，乙○○明知政府採購法第6條第1項規 定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則， 對廠商不得為無正當理由之差別待遇，又同法第34條第1項 規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，同法 第71條第3項規定，機關承辦採購單位之人員不得為所辦採 購之主驗人，及同法第72條第1項規定，機關辦理驗收時應 製作紀錄，由參加人員會同簽認，驗收結果與契約、圖說、 貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨 或換貨。再依採購契約要項第24條規定，契約變更，非經機 關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無 效。緣豪鎂園藝造景企業社（下稱豪鎂企業社）負責人甲○ ○因於92年8月間承包「臺東縣立體育場副看台及聖火台新 建工程--植草毯工程」而與乙○○熟識，乙○○明知自己沒 有工程設計、監造之專業能力，且豪鎂企業社極可能再參與 「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之投標，竟未將「 臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」委外設計、監造，反 而將臺東縣立體育場所留存王漢瑞建築師繪製之棒球村平面 圖藍圖紙本交付與甲○○，並告訴甲○○「臺東縣立體育場 購置綠美化植栽工程」之規畫概要，請甲○○代為製作「臺 東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之所有施工圖說，因甲 ○○所經營之豪鎂企業社為生產地磚之天九興業股份有限公 司（下稱天九公司）在臺東地區唯一之經銷商，故甲○○委 請姓名年籍不詳之設計師將天九公司所生產之地磚樣式全部 規劃在「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之設計圖說 中，嗣乙○○在「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」對 外公開招標時，完全以甲○○所提供之設計圖說為本件工程 之招標文件。之後，甲○○以豪鎂企業社之名義參與本件工 程之投標，並以低於底價百分之80之投標金額新臺幣（下同 ）1,038萬元標得本件工程，且由乙○○擔任本件工程之監 造人員及工程完工後之主驗人員。乙○○於94年6月2日驗收 時，明知本件工程合約書約定剩餘土石6,940立方公尺必須 運棄，且豪鎂企業社在工程合約書單價分析表第6頁中表示 「承包商願意無償負責清運處理」，然乙○○卻口頭指示豪 鎂企業社無庸將剩餘土石運棄，使豪鎂企業社得以節省485, 800元之運棄費用。再依據合約書圖說記載，鋪設高壓彩晶



植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝 術路緣石前，必須先挖土方約20公分後、剩餘土石運棄、再 整地、鋪設15公分厚碎石級配料（3-5公分碎石）、路床夯 實滾壓、鋪設5公分厚粗砂後再行鋪設，且施工規範記載「 基層壓實度必須百分之95以上，每500平方公尺至少應試驗1 點，級配層壓實度必須百分之95以上，每200平方公尺至少 應試驗1點。」，依據合約書標單及單價分析表之記載，碎 石級配應施作之總數量為2,99 8.905立方公尺（每單位0.19 5立方公尺乘以數量15379等於2,998.905立方公尺），然豪 鎂企業社於施作期間僅向駿彰實業有限公司購買255立方公 尺之碎石級配，故有2,743.905立方公尺之碎石級配未施作 ，且乙○○在監造及驗收過程中，均未依上開施工規範試驗 基層壓實度及級配層壓實度，以豪鎂企業社向駿彰實業有限 公司購買碎石級配之單價每立方公尺240元計算，豪鎂企業 社因此獲得658,537元之不法利益。另本件工程之合約書圖 說中，關於高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂 彩晶雅典石及A型藝術路緣石等地磚，均以豪鎂企業社經銷 之天九公司產品為地磚之規格，依據合約書之單價分析表所 示，高壓彩晶植草磚之單價為每平方公尺380元，高壓彩晶 噴砂界石每公尺200元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺570 元及A型藝術路緣石每公尺55.6元，然豪美企業社向天九公 司進貨之價額則為高壓彩晶植草磚每平方公尺205元、高壓 彩晶噴砂界石每公尺90元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺 400元及A型藝術路緣石每公尺48元，使豪鎂企業社因此獲得 1,991,745元之不法利益。臺東縣立體育場與豪鎂企業社自 簽立本件工程合約書迄工程完工止，從未以書面變更契約內 容，乙○○竟擅自以口頭指示豪鎂企業社改變契約內容，使 豪鎂企業社以更簡易之工法施作本件工程，乙○○於94年6 月2日驗收時，明知豪鎂企業社就如附表一項目1、4、5，及 附表二編號1至9所示之施作項目與契約書及圖說內容不符， 竟在「臺東縣立體場工程結算驗收證明書」驗收意見欄上記 載「（一）栽植樹木、大業桃花心木、鳳凰木、樟樹等，與 契約、圖說、數量、貨樣規定相符。（二）植草與契約、圖 說、數量、貨樣規定相符。（三）彩晶石、路緣石、植草磚 與契約、圖說、數量、貨樣規定相符。（五）同意驗收。」 ，並在「臺東縣立體育場驗收記錄」記載上開（一）至（三 ）事項，又在驗收結果勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符 。」，此外，在「臺東縣立體育場結算明細表」有關實際施 工之數量、金額之記載亦與明細表中結算結果的數量、金額 之記載不符，將上開不實之事項登載於其職務上所掌之公文



書，使豪鎂企業社得以請領全部工程款，足以生損害於臺東 縣立體育場辦理公共工程之正確性，乙○○圖利豪鎂企業社 合計3,136,082元之不法利益，因認被告涉犯公務員登載不 實及圖利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40 年 台上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按貪污 治罪條例規定之圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私 利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須 依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲 得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高 法院89年度台上字第1520號判決參照），貪污治罪條例第六 條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構 成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯， 而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利 益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不 法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人 所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之 不法利益內（最高法院98年台上字第1991號判決參照）。刑 法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項 出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為 間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字 第377號判例參照），刑法第二百三十條之偽造文書罪，係 以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件 ，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負 行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院19年上字第50 0號判例參照）。
三、有關附表一項目1、4、5驗收不實部分:訊之被告堅詞否認有 何登載不實，辯稱「所種喬木與契約數量符合，僅廣東油桐 與印度紫檀種植位置對調，並未圖利廠商」等語，選任辯護



人亦以上情為被告辯護。經查，檢察官所以認被告涉登載不 實罪，不外以調查站人員於97年3月11日至臺東縣第一棒球 場會驗，實際清點結果，發現植栽結果如附表會勘數量欄所 示，而會勘數量欄之實際清點數量，根本與原契約圖說及竣 工圖說均有不符，為其依據。經查:本工程之喬木數量於驗 收時與契約數相同，嗣種植後有枯死補植之事實，業據證人 己○○及戊○○至庭結證屬實，又該等喬木種植後枯死補植 養護後，迄96年6月21日止其維護費及保固金共724,650元， 已無剩餘之情，有卷附相關支出傳票足稽（本院卷2、第19 頁至第69頁），且本工程植栽於94年6月2日驗收後，迄95 年間，所種喬木（大葉桃花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木 、印度紫檀）有枯立須全數拔除補植之情，亦有台東縣立體 育場95年3月1日東體場字第0940000175號函及95年5月26日 東體場字第0940000463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁 ）。準此，該等喬木種植驗收後既有枯立拔除補植，且植栽 維護費迄96年6月21日止已用磬等情，殊堪認定。茲植栽種 植後不免有枯立拔除乃事理之常，而調查站人員遲至縣立體 育場無資力養護補植喬木後之97年3月11日，始至現場勘驗 喬木數量，從而，調查站人員至場勘驗時，縣立棒球場既已 無預算可供繼續補植養護喬木，期間不免有枯死喬木未補植 之情發生，而產生調查站人員會勘清點數目與契約數目不符 ，即有可能，故調查站人員至縣立棒球場會勘時，雖清點得 附表一項目1至5之喬木數量與契約書所載數量不符，惟調查 站人員清點時，距驗收當時已有近兩年之時差，調查站人員 於驗收近兩年後始至場會勘，所見結果當然無法還原兩年前 驗收時實況，故尚難以調查站人員會勘結果，遽認本工程植 栽驗收當時有喬木種植數量與契約書所載不符之情形。基此 ，檢察官以調查站人員97年3月11日會勘結果，據以推論被 告驗收時，就附表一項目1、4及5之喬木數量及位置，未據 實依圖說驗收，顯非適當，先此敘明。
（一）有關大葉桃花心木驗收不實部分:
⑴依原施工圖說，承包商須在C區種大葉桃花心木57株， 在D區種大葉桃花心木121株，在E區種大葉桃花心木30 株，共須種208株大葉桃花心木。茲被告係依竣工圖驗 收，而竣工圖係記載承包商須在C區種大葉桃花心木126 株，在D區種大葉桃花心木84株，共須種210株大葉桃花 心木。雖調查站人員至現場實勘清點結果，在C區種大 葉桃花心木120株，在D區種大葉桃花心木81株，僅有20 1株大葉桃花心木存活。惟證人己○○及戊○○至庭結 證稱「驗收時相關喬木數量與契約數目相符」，足徵，



檢察官所謂承包商未依契約數量栽植云云，顯屬推論。 況喬木種植後枯立拔除，在所難免，而調查站就桃花心 木清點結果201株，不論是與原契約圖說或竣工圖對照 ，差額均在10株內，數量不多。準此，種植驗收後所植 大葉桃花心木有枯死無資力再補植，致調查站人員於97 年3月11日清點時僅點得201株存活，即有可能，故檢察 官未顧及此種可能性，遽以調查站人員清點所得推論被 告未依圖說驗收，亦有未當。
⑵次查，被告係依竣工圖驗收，業據被告供明在卷，再觀 諸竣工圖與原契約施工圖說相比較，有關植栽大葉桃花 心木之數量與區域均有不同，足徵，施工過程被告有口 頭指示承包商就大葉桃花心木栽植位置及數量作變更， 雖被告未依契約規定方式變更施工內容，而以口頭指示 便宜方式變更，經承包商同意變更，但此僅係行政瑕疵 。茲因雙方合意變更契約圖說內容，若變更後實際施工 結果，與指示變更結果相符，並經核對與變更後之竣工 圖相符，則被告以實作結果與竣工圖相符，予以驗收， 據以驗收登載在相關文書上，即無登載不實可言。茲依 雙方所訂契約書，承包商須種208株大葉桃花心木，而 證人己○○及戊○○僅證稱「驗收時喬木數量與契約數 目相符」，故能否謂承包商未依竣工圖在C區種大葉桃 花心木126株，在D區種大葉桃花心木84株，共種210株 大葉桃花心木，即有疑問。但觀諸調查站人員至現場清 點時，樟樹部分清點結果，比原契約及竣工圖所示數量 多出23株之情，有履勘筆錄足稽（調查局卷第102頁） ，足徵，承包商於原契約規定數目外，依口頭指示變更 竣工圖說多種數株喬木，並非不可能。茲調查站人員至 場勘驗時，在C區點得120株大葉桃花心木，在D區點得 大葉桃花心木81株，該種植大葉桃花心木之區域，完全 與竣工圖之種植區域相同。而被告根本未以變更前施工 圖說作為驗收依據，此觀台東縣立體育場結算書卷係附 依被告口頭指示變更後之竣工圖為據，即可明白。從而 ，檢察官謂「大葉桃花心木之種植區域，與原契約圖說 不符，被告未據實依施工圖說驗收，仍登載與圖說相符 」，即屬登載不實云云，顯有誤解。
⑶雖調查站人員清點時現狀存活大葉桃花心木數量，較之 原契約或竣工圖說所示數量還要減少，但此並不能排除 承包商確有依竣工圖說在C區種大葉桃花心木126株，在 D區種大葉桃花心木84株，嗣因枯死無資力補植，現狀 僅剩201株桃花心木存活之可能。故依現存證據，並無



法證明被告驗收時，未依竣工圖說據實驗收桃花心木， 故被告在驗收紀錄及驗收證明書上有關桃花心木部分記 載「與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗收 紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定 相符」，並於「臺東縣立體場工程結算驗收證明書「驗 收意見欄」上記載「栽植樹木大葉桃花心木，與圖說、 數量、貨樣規定相符」，並無不實可言。茲承包商依原 合約僅須種208株大葉桃花心木，而檢察官所舉證據又 無法證明承包商未依約種植桃花心木208株，亦無法證 明承包商未依竣工圖種210株大葉桃花心木，則被告依 竣工圖驗收結果，未就竣工圖比原合約多種之2株桃花 心木計價給款，僅依合約數目之208株計價給付承包商 ，不僅無圖利犯意可言，亦無所謂在驗收紀錄、驗收證 明及台東縣立體育場結算明細表有關施工數量及金額項 目，為虛偽不實登載可言，故尚無證據證明被告部分有 何登載不實或圖利犯行。
（二）有關鳳凰木驗收不實不符部分:
經查，檢察官所以認被告就鳳凰木驗收涉登載不實及圖利 罪，不外以調查站人員於97年3月11日至臺東縣第一棒球 場會驗，實際清點結果，發現植栽位置，如附表一項目4 會勘數量欄所示。而附表一項目4會勘數量欄之種植位置 ，根本與原契約圖說及竣工圖說不符，為其依據。惟查: ⑴被告並不否認以口頭指示變更鳳凰木栽植之情，且被告係 依口頭指示變更後之竣工圖驗收，已如前述，茲承包商與 被告之真意，既係以竣工圖來驗收，則只要栽植鳳凰木位 置及數量與竣工圖相符，即無登載不實可言。依竣工圖記 載「鳳凰木須在E區種44株」，雖調查站人員實勘結果， 發現在E區僅栽植鳳凰木31株。惟調查站人員係於驗收完 畢近二年後，始至現場勘驗發現在E區種鳳凰木31株，且 被告當初驗收後，所植鳳凰木有枯死之情，業如前述，故 調查站會勘所得結論，並不足以證明承包商驗收時未依竣 工圖種植鳳凰木44株。
⑵雖調查站勘驗結果，鳳凰木在E區有31株，而未經被告口 頭指示變更前之施工圖說係記載「鳳凰木在E區須種30株 」，再觀諸被告所編台東縣立體育場結算明細表鳳凰木係 以合約數30株計價付款，並未以31株計價付款，換言之承 包商縱有多種之情，亦無法請款。從而，承包商若依合約 及原施工圖說數量在E區種30株鳳凰木，縱另外多種1株鳳 凰木，但因超過30株之數目並無法計價請款，縱認被告未 依原施工圖說驗收，而在相關文書上為與圖說相符之登載



有所不實，但因體育場因而額外獲得免費植栽1株鳳凰木 之利益，並不生損害於公眾或他人。故檢察官認依原施工 圖說承包商只須在E區種30株鳳凰木，但承包商卻多種1株 ，被告竟仍就多出之1株部分，在驗收紀錄上及驗收證明 書上為符合契約圖說之登載，係足生損害於公眾或他人， 而構成登載不實偽造文書罪，即有誤解。
⑶次查，台東縣立體育場合約書所附原施工圖說記載在E區 須種30株鳳凰木（合約書卷第106頁），而台東縣立體育 場結算書所附竣工圖記載在E區須種44株鳳凰木。而被告 係依附於結算書卷之竣工圖驗收，已如前述，雖調查站人 員清點時現狀存活鳳凰木數量31株，較之原契約數30株多 1株，又較竣工圖說所示44株少13株，但此並不能排除承 包商確有依竣工圖說在E區種鳳凰木44株，嗣因枯死無資 力養護補植，現狀僅剩31株鳳凰木存活之可能。依現存證 據，並無法證明被告驗收時，未依竣工圖說據實驗收鳳凰 木，故被告在驗收紀錄及驗收證明書上有關鳳凰木部分記 載「與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗收紀 錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符 」，並於「臺東縣立體場工程結算驗收證明書「驗收意見 欄」上記載「栽植樹木鳳凰木，與圖說、數量、貨樣規定