臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第3號
原 告 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 莊美貴律師
被 告 丙○○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間請求確認抵押債權關係不存在等事件，經本院於民
國99年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬參仟捌佰陸拾伍元由原告負擔。 事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告甲○ ○起訴主張：其與被告丁○○○間，就原告甲○○所有附表 一所示之不動產買賣行為係基於通謀之虛偽意思表示；又原 告之被繼承人王新福從未向被告丙○○借貸，被告丙○○就 原告甲○○、乙○○所有附表二、附表三所示不動產設定權 利價值新臺幣（下同）4,500,000元之抵押權所擔保之債權 不存在；是依原告甲○○之主張，原告與被告丁○○○間就 附表一所示不動產之買賣關係是否存在，及被告丙○○就原 告告甲○○、乙○○所有附表二、三所示不動產設定權利價 值4,500,000元之抵押權所擔保之債權是否存在，足使原告 甲○○、乙○○在法律上之地位有不安狀態，可以確認買賣 關係不存在、抵押債權不存在之判決除去，是原告甲○○、 乙○○提起本件確認之訴，有確認之利益，合先敘明。二、原告起訴主張：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項定有明文。如附表一所示不動產原係 原告甲○○之配偶王新福所有，王新福於民國90年6月25日 死亡，原告甲○○因繼承而取得如附表一所示不動產。原告 甲○○於95年間因積欠卡債無力清償，被告丁○○○知悉後 ，告以債權銀行將拍賣原告甲○○所有如附表一所示不動產
以清償其積欠之款項，原告甲○○為避免如附表一所示不動 產遭拍賣，乃與被告丁○○○通謀虛偽以買賣方式將附表一 所示不動產移轉登記在被告丁○○○名下，嗣原告甲○○請 求被告丁○○○將附表一所示不動產返還登記予原告甲○○ ，被告丁○○○拒絕辦理，爰訴請確認：被告丁○○○與原 告甲○○就如附表一所示不動產之買賣關係不存在；被告丁 ○○○應將附表一所示不動產經臺南縣麻豆地政事務所於95 年10月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷， 並回復登記為原告甲○○所有。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；抵押權 為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（ 最高法院84年度台上字第167號裁判要旨參照）。如附表二 、三所示之不動產，原係原告甲○○、乙○○之被繼承人王 新福所有，嗣由原告甲○○、乙○○繼承取得，多年來並無 異狀，嗣經被告丙○○聲請本院以98年度司拍字第830號裁 定准予拍賣抵押物，原告甲○○、乙○○始知上開不動產設 有抵押權之情事。惟被繼承人王新福生前從未提及其曾向被 告丙○○借貸及設定抵押權之事，被告丙○○亦從未向原告 甲○○、乙○○提及被繼承人王新福積欠其借款之事，況該 抵押權設定所擔保債權之清償日期係86年4月18日，倘被告 丙○○確有債權存在，其於86年4月18日清償期屆至，被繼 承人王新福尚健在之際，即可依法追償或聲請強制執行，是 被告丙○○就前開不動產所設定之抵押權並無債權存在，爰 訴請確認被告丙○○就附表二、三所示不動產設定權利價值 4,500,000元之抵押權所擔保之債權不存在；被告丙○○應 將抵押權設定登記予以塗銷。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；上訴人係否認曾與被上訴人訂立買 賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配 之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契 約之事實負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、28年 上字第11號判例要旨參照）。本件原告甲○○請求確認其與 被告丁○○○間之買賣關係不存在，被告丁○○○主張其與 原告間有買賣關係存在，揆諸上開判例意旨，應由被告丁○ ○○負舉證責任。
⑵又依被告丙○○於本院審理中提出之筆記本，外觀雖呈老舊
，惟筆記本記載之字跡顯非陳舊，則該筆記本之記錄係何時 所載，尚屬有疑。又該筆記本關於「王新福」之記錄，顯係 事後所加註，該筆記本各筆之記載均無被繼承人王新福收受 款項之簽收記錄，是被告丙○○提出該筆記本並無法證明被 繼承人王新福曾向被告丙○○借款且未清償之事實。另被告 丙○○稱被繼承人王新福第一筆借款係84年7月31日，且於 被繼承人王新福還款時，即劃記「X」表示清償完畢，惟該 筆記本上並未有84年7月31日借款之記錄，反係於筆記本11 月計劃表1－4日記載「84.8.5借」之字樣，足證被告丙○○ 主張被繼承人王新福於84年7月31日向其借款300,000元未清 償，不足採信。
⑶再依被告丙○○提出之筆記本記載，於各筆借款後均有「息 完票拿去代收」之記載，倘被告丙○○主張被繼承人王新福 曾向其借款未清償之事實者，則被告丙○○應持有該未兌現 之票據，惟其竟不提出此有利證據，是其主張不足採信。另 被告丙○○提出之支票，其發票人係陳文憲而非王新福，且 原告亦無法確認支票背面「王新福」之字樣為被繼承人王新 福之筆跡，況該「王新福」字樣係簽記於「請收款人填寫」 處，而非背書處，倘票據上「王新福」字樣確係由被繼承人 王新福所書寫，依其文義記載被繼承人王新福應係收款人， 則就該支票被告丙○○與被繼承人王新福間究竟存在何種法 律關係，不無疑問，非僅以支票背面記載「王新福」，即可 認定被繼承人王新福有積欠被告款項未清償之事實。 ⑷被告丙○○提出之筆記本記載未受清償9筆欠款，合計4,800 ,000元，與抵押權設定擔保債權總金額4,500,000元並不一 致。復自筆記本記載內容觀之，被告丙○○係從事金錢貸放 之工作，其中記載「母金欠1,285,000元，每月息要繳納25, 700元」，足證被告丙○○貸放款項係收取高額之利息。而 被告丙○○主張被繼承人王新福借款支票未兌現之日期係自 84年9月至84年11月期間，迄85年4月20日扺押權設定登記時 已逾半年時間，倘被繼承人王新福確有積欠被告款項，則此 半年期間之利息業已累積至相當大筆之金額，則抵押權設定 所擔保之債權，豈僅有4,500,000元，是該筆記本之記載， 不足為主張債權之證明。
⑸被告雖主張被繼承人王新福向被告借款而交付訴外人陳文憲 之支票，嗣因支票未兌現，欠款並未清償，惟依筆記本12月 計劃表記載「84.8.23（84.11.23到）台南區中小企業陳文 憲」之借款，被告主張業已清償，亦即陳文憲84年11月23日 支票如期兌現，豈有84年11月12日之支票未兌現之情形？又 筆記本上第一筆有記載「王新福本人用的」字樣、第五筆亦
記載「福仔本人要用的、王本人用的」字樣，其餘則均未有 類此之記載，是該筆記本上書寫「王新福」名字部分，是否 確係被繼承人王新福向被告借款，尚有疑問，被告應就被繼 承人王新福積欠款項之事實負舉之責任。
㈣並聲明：⑴確認被告丁○○○與原告甲○○就附表一所示不 動產之買賣關係不存在；⑵被告丁○○○應將前項土地、建 物經臺南縣麻豆地政事務所於95年10月25日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告甲○○所 有；⑶確認被告丙○○就附表二、三所示不動產設定權利價 值4,500,000元之抵押權所擔保之債權不存在；⑷被告丙○ ○應將前項抵押權設定登記予以塗銷；⑸訴訟費用由被告負 擔。
三、被告則以：
㈠被告丁○○○抗辯：
⑴原告甲○○生性好賭，常發起互助會方式以作為資金調度之 用，並號召親朋好友、鄰居當會員。原告甲○○於84年3 月 起會，會員23人，每月每會20,000元，被告丁○○○係尾會 ，原告甲○○應將會款收齊交付予被告丁○○○，惟其未經 被告丁○○○同意私自挪用，經被告丁○○○催促亦不返還 ，嗣被告丁○○○念及同為鄰居，遂同意以借貸方式處理， 是原告甲○○積欠被告丁○○○合會會款440,000元；原告 甲○○於91年11月5日發起合會，每月10,000元，共21人參 與，被告丁○○○加入成為會員，惟會款繳至第9會，會首 即原告甲○○宣告倒會，被告丁○○○繳交之90,000元會款 未返還，是原告甲○○就本次合會倒會，積欠被告丁○○○ 90,000元。又原告甲○○於94年12月向被告丁○○○借貸 300,000元，惟僅清償100,000元，尚有200,000元未清償。 綜上，原告甲○○積欠被告丁○○○730,000元未清償，且 其無工作、清償能力，遂於95年9月間主動表示將其名下土 地及建物不動產持分移轉登記給被告丁○○○，用以抵償債 務，被告丁○○○同意，共同辦理系爭不動產之移轉過戶登 記，並非通謀虛偽之意思表示。
⑵原告主張其係為避免銀行查封拍賣，在被告丁○○○勸誘下 過戶登記予被告丁○○○，惟原告甲○○與其親友均同住於 一連棟建物，且其既有子女、女婿，倘為脫產過戶，亦應過 戶予自身親人，原告所辯顯與經驗法則相悖。況原告甲○○ 所有如附表一所示之不動產，其持分之權利範圍比例甚低， 且設有4,500,000元之抵押權擔保設定，其土地價值甚低， 何有通謀虛偽製作假買賣之必要性，足證原告所辯與事實不 符。按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人
，而使債權人在不超過擔保之目的的範圍內，擔保物所有權 者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人 得將擔保物變賣或估價，而就該價金受償（最高法院70年台 上字第104號判例參照）。倘認被告丁○○○取得附表一所 示之不動產欠缺買賣關係，而僅是擔保債權之性質者，則依 照兩造協商辦理附表一所示不動產過戶時，亦曾約定倘若原 告甲○○能清償積欠被告丁○○○之全部債務，被告丁○○ ○願將土地返還登記給原告甲○○乙情，應可認兩造間至少 存在有讓與擔保之契約關係，亦即兩造間並非通謀虛偽之意 思表示，僅係藉由不動產買賣契約關係之安排，達到擔保債 權之目的，即是所謂之讓與擔保關係，是原告甲○○之主張 ，並無理由。
㈡被告丙○○抗辯：
⑴原告以其不知被繼承人王新福與被告丙○○間之抵押債權債 務關係，作為提起確認之訴之理由，誠屬牽強，倘原告之主 張為可採，則任何繼承事件發生均將衍生一連串之確認訴訟 ，原告應具體說明其質疑抵押債權不存在之理由，而非僅以 不知債務存在作為唯一理由。又被繼承人王新福與被告丙○ ○係鄰居，其因好賭成性，常短缺資金，遂向被告丙○○調 借資金，累積未清償金額高達4,300,000元，且迭經催討亦 無力償還，是原告於85年4月間，向被告丙○○表示願意將 名下土地設定抵押權予被告丙○○，並約定抵押債務金額以 4,500,000元計算（其中債權本金4,300,000元、利息200,00 0元），則原告甲○○辯稱其均不知有抵押設定之情事，顯 與事實不符。
⑵債務人王新福過世前，均按月繳付利息，故被告丙○○並未 對其提出強制執行，惟債務人王新福過世後，原告甲○○、 乙○○卻不願繼續繳付利息，被告丙○○仍秉持善意，曾提 出由原告甲○○、乙○○繼續居住系爭不動產5年，並給予5 年清償之寬限期，嗣兩造協議不成，被告丙○○亦曾多次前 往原告甲○○、乙○○住處，要求其清償債務。況且原告甲 ○○多年來均有向被告丙○○借款，原告乙○○近年來亦曾 向被告丙○○借款，是原告辯稱完全不知被繼承人王新福與 被告丙○○有債權債務關係，顯與事實不符。
⑶債務人王新福於84年7月底前之多筆借款，均屬有借有還， 依筆記本之記載，債務人王新福於還款後，均會劃記「X 」 ，表示清償完畢。又債務人王新福向被告借款，均會開立支 票予被告丙○○，被告丙○○亦有將支票票期記載於筆記本 之習慣，倘被告丙○○有將該還款支票交由銀行代收，被告 丙○○亦將有無代收之事記載於筆記本，是以代收支票之兌
現入帳之銀行歷史交易記錄，可證被告丙○○與債務人王新 福間之借貸與還款往來情形。至債務人王新福所借款項迄今 未清償明細：
①債務人王新福於84年7月31日借款300,000元，借款期間至 84年8月5日，嗣又延期3個月清償，至84年11月5日，屆期 仍未獲清償；
②債務人王新福於84年8月7日借款500,000元，並交付84 年 11月4日到期之支票，惟屆期未獲清償；
③債務人王新福於84年8月8日告知翌日欲借款1,000,000 元 ，被告丙○○交付借款1,000,000元，而由債務人王新福 交付84年9月5日到期之支票，惟屆期未能兌現，要求延期 1個月清償，嗣屆期仍未兌現；
④債務人王新福於84年8月11日借款200,000元，被告丙○○ 於84年8月10日提領150,000元，併同家中現款50,000元， 共200,000元交與債務人王新福，而由債務人王新福交付 84 年10月25日到期之支票，惟屆期未獲清償； ⑤債務人王新福於84年8月21日借款300,000元，被告丙○○ 當日提領24 0,000元，併同家中現款60,000元交付給債務 人王新福，由債務人王新福交付84年10月21日到期之支票 ，惟屆期未獲清償；
⑥債務人王新福於84年8月28日借款500,000元，被告丙○○ 當日提領190,000元、翌日提領470,000元，將其中500,00 0元交付給債務人王新福，由債務人王新福交付84年11 月 25日到期之支票，惟屆期未獲清償；
⑦債務人王新福於84年9月1日表示借款1,000,000元，被告 丙○○於84年9月2日轉支980,000元，債務人王新福則交 付84年11月1日到期之支票，惟屆期未獲清償； ⑧債務人王新福於84年9月6日表示借款500,000元，被告丙 ○○以家中現金80,000元，並於當日提領420,000元，共 500,000元交付給債務人王新福，由債務人王新福交付84 年10月6日到期之支票，惟屆期未獲清償；
⑨債務人王新福於84年9月8日表示借款500,000元，被告丙 ○○於當日分別提領100,000元、400,000元，交付給債務 人王新福，由債務人王新福交付84年11月12日到期之支票 ，惟屆期未獲清償。
債務人王新福積欠被告丙○○4,800,000元未清償，嗣經被 告丙○○催促，債務人王新福與訴外人陳永宏協商，由訴外 人陳永宏清償500,000元，是債務人王新福尚積欠被告丙○ ○4,300,000元，且因債務人王新福未能如期清償借款，債 務人王新福乃同意以其名下不動產設定4,500,000元（借款
4,300,000元、利息200,000元）抵押權予被告丙○○。 ⑷依玉山銀行大昌分行99年3月15日玉山大昌字第0990226001 號函附存戶交易明細表觀之，訴外人顏賜自84年10月1日起 即未存入款項，亦即訴外人顏賜所開立發票日在84年10月1 日後之支票，均無從兌現而遭到退票。另由上開函文檢附票 據事故查詢紀錄，與被告丙○○之筆記本所記載之未兌現票 據紀錄比對後，可證被告丙○○筆記本所記載「顏賜」或有 「高雄中小企銀大昌分行」之支票而未劃記「X」，即表示 尚未兌現之支票，確實均遭退票，是被告丙○○之主張與事 實相符，筆記本之記載係為真實。
㈢均聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。五、本院得心證之理由：
原告甲○○為避免債權銀行拍賣如附表一所示不動產，原告 甲○○與被告丁○○○通謀虛偽以買賣方式將附表一所示不 動產移轉登記在被告丁○○○名下，詎嗣後被告丁○○○拒 絕辦理返還附表一所示不動產；又原告甲○○、乙○○自被 繼承人王新福繼承附表二、三所示不動產，然被繼承人王新 福生前未曾提及有向被告丙○○借貸及設定抵押權之事，被 告丙○○就附表二、三所示不動產設定之抵押權並無債權存 在等情，惟為被告所否認，並以上情為辯，是本件所應審究 者為：
㈠原告甲○○與被告丁○○○就附表一所示不動產之買賣行為 及所有權移轉行為是否為通謀之虛偽意思表示? ㈡被告丙○○就附表二、三所示不動產設定抵押權擔保之債權 是否存在？茲於下列說明本院之判斷意見。
六、原告甲○○與被告丁○○○就附表一所示不動產之買賣行為 及所有權移轉行為是否為通謀之虛偽意思表示？ ㈠按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴 人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法 院27年上字第2622號判例意旨參照）。又主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院69年 台上字第102號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之事 實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文 。上訴人主張：被上訴人通謀而為虛偽意思表示，共同侵害 伊之債權，自有先就此項事實舉證之義務。（最高法院73年 台上字第3506號判決意旨參照）。民法第87條第1項所謂通 謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之 表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無 欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，
尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦 不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實， 即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證 證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該 契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗 訴之判決，洵無違誤（最高法院86年台上字第3865號判決意 旨參照）。
㈡原告甲○○於95年9月15日以買賣為原因，將附表一所示土 地8筆之所有權移轉予被告丁○○○，於95年10月25日辦理 所有權移轉登記；又於95年10月16日以買賣為原因，申請將 附表一所示建物1筆之所有權移轉予被告丁○○○，於95 年 10月25日辦理所有權移轉登記等情，此有土地及建物登記簿 謄本、臺南縣麻豆地政事務所檢附之附表一所示不動產土地 登記申請書及其附件在卷可憑（見本院卷㈠第125-156頁） ，堪信原告甲○○確有將如附表一所示不動產以買賣為原因 ，移轉所有權予被告丁○○○之事實。原告甲○○固主張如 附表一所示不動產之買賣行為及所有權移轉行為，係其與被 告丁○○○互為通謀之虛偽意思表示，既為被告丁○○○所 否認，依上開說明，應由原告甲○○對此有利於己之事實負 舉證之責，被告丁○○○並無先舉證證明其與原告甲○○間 就如附表一所示不動產之買賣行為及所有權移轉行為非出於 通謀而為之虛偽意思表示之義務。惟原告甲○○就此部分事 實，迄未舉證以實其說，並主張應由被告丁○○○就買賣關 係存在之事實負舉證責任，即無足採。原告甲○○既未舉證 證明其與被告丁○○○就如附表一所示不動產之買賣行為及 所有權移轉行為係互相故意為非真意之表示，其上開主張， 難信為真實可採。
七、被告丙○○就附表二、三所示不動產設定之抵押權所擔保之 債權是否存在？
㈠如附表二、三所示不動產原為原告甲○○、乙○○之被繼承 人王新福所有，王新福於85年4月18日以附表二、三所示不 動產設定4,500,000元抵押權予被告丙○○，以擔保債權， 並約定抵押權存續期間自85年4月18日至86年4月18日止，債 權清償日期86年4月18日，利息依照中央銀行放款利率，嗣 李新福於90年6月25日死亡後，原告甲○○、乙○○以分割 繼承為原因取得所有權等情，此有土地及建物登記簿謄本、 臺南縣麻豆地政事務所檢附之附表二、三所示不動產土地記 申請書及其附件在卷足考（見本院卷㈠第114-124頁）。 ㈡原告甲○○、乙○○主張被告丙○○與被繼承人王新福之間 雖就附表二、三所示不動產設定抵押權，實則抵押權所擔保
之債權不存在云云，惟為被告丙○○所否認，並提出其製作 之記事本為證，然該記事本係被告丙○○提出之私文書，原 告甲○○、乙○○否認其為真正，依民事訴訟法第357條之 規定，自應由被告丙○○就其真正負舉證之責。又按供核對 之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判 斷之（最高法院28年上1905號判例意旨參照）。經本院當庭 勘驗被告丙○○提出其自行製作之記事本，係優生製藥廠股 份有限公司印製之西元1990年（即民國79年）記事簿，其外 觀老舊，其內紙張已有泛黃跡象，但各頁並無脫落，亦無事 後黏貼之情形，其上字跡亦屬陳舊性筆跡，其記事內容大致 分為數部分記載：第一部分（自記事本第1頁年度計劃表至 4月本月工作計劃表）之首頁記載「麵仔」「電話0000000」 ，記載債務之日期始於83年12月20日，末於87年8月17日， 大致按日期先後順序依序逐頁記載；第二部分（記事本4月7 日至4月12日）記載「珠美0000000」；第三部分（記事本4 月13日至5月24日）記載「張榮章0000000」；第四部分（記 事本6月1日至7月31日）記載「惠玲的部分換頁過來的00000 00電話都是惠玲」、「惠玲欠的」；第五部分(記事本8月19 日至8月24日）記載「春風的部分；第六部分（記事本9月1 日至9月9日）記載「麵本人欠的數目」；第七部分（記事本 10月本月工作計劃表）記載「84.5.3修件借主黃坤原借的」 ；第八部分（記事本10月25日至10月30日）記載「祥哥的弟 弟83.5.7」；第九部分（記事本10月31日）記載「麻豆窯業 負債向麻豆農會借」；第十部分記載「英仔」（記事本12月 7日至12月10日）；第十一部分（記事本12月19日至12 月23 日）記載「劉文卿算到83.12」；第十二部分（記事本12月 25日至12月30日）記載「英仔」。上開各部分大致記錄借款 到期日、借款數額、利息（例如：息完）、支付借款方式（ 例如：票拿去代收），經本院以肉眼觀察記事本全部字跡， 其運筆、字形等文字特徵大致相符，應係出於同一人之手等 情，此經本院勘驗屬實，足見被告丙○○自行製作之記事本 ，應係其本人用以記錄各債務人向其借款之相關到期日、數 額、清償方式等明細，其內容記載甚為詳細，應非被告丙○ ○臨訟製作，堪認其形式上為真正。
㈢依據被告丙○○之記事本第一部分記載原告甲○○之借款債 務明細，除記載原告甲○○之借款債務明細外，尚記載原告 甲○○之夫即「福仔」、「王新福」之借款債務明細，此觀 記事本之九月計劃表至十二月計劃表自明。又依記事本九月 計劃表及十月計劃表之記載可知，債務人王新福於84年7月 28 日以前有13筆借款債務，均有借有還，故被告丙○○在
債務人王新福還款後，在借款明細上劃記「X」，或加註「 完」
，表示已經清償完畢。又債務人王新福向被告丙○○借款之 方式，均係開立支票予被告丙○○，由被告丙○○將支票到 票日、付款銀行記載於筆記本，此觀記事本九月計劃表記載 「王新福我的借30萬息完票拿去代收84.5.15到的」、「王 新福我的84.5. 23萬泰高雄分行借20萬元票拿去代收84.7 .20到是設定還的錢」自明。又參酌記事本記載債務人王新 福借款部分，有些在借款明細上劃記「X」，表示已經清償 之部分，其中：
①於84年6月5日借款30萬元，交付發票人陳文憲、84年8月 20日為發票日、付款人台南區中小企銀西港分行之支票（ 見記事本九月計劃表11-15日）。
②於84年6月19日借款50萬元，交付發票人陳文憲、84年8月 19 日為發票日、付款人台南區中小企銀西港分行之支票 （見記事本十月計劃表10-14日）。
③於84年7月1日借款70萬元，交付發票人陳文憲、84年9月 1日為發票日、付款人台南區中小企銀西港分行之支票（ 見記事本十月計劃表15-19日）。
④於84年6月10日借款100萬元，交付84年9月8日為發票日、 付款人高雄區中小企業銀行大昌分行之支票（見記事本十 月計劃表1-1日）。
經本院向京城銀行（按：台南區中小企銀已併入京城銀行） 西港分行查詢結果，上開①②③支票確有債務人王新福之背 書，且已經提示兌現等情，此有該行99年4月9日99京城西港 分字第111號函附卷可憑（見本院卷第77-80頁）；又經本院 向玉山銀行（按：高雄區中小企業銀行已併入玉山銀行）大 昌分行查詢結果，上開④支票確有債務人王新福之背書，且 已經提示兌現等情，亦有玉山銀行大昌分行99年4月19日玉 山大昌字第0990409003號函附卷足考（見本院卷第96-97 頁 ），核與記事本記載之情形相符，據此，堪信記事本之記載 應係依據債務人王新福向原告丙○○借款及清償情形，據實 記載，足信為真實。
㈣又依上開記事本之記載可知，債務人王新福尚有下列借款債 務迄未清償：
①債務人王新福於84年7月31日借款300,000元，本言明借貸 5日，於84年8月5日清償，嗣延期清償，並交付84年11月 5日為到期日、付款人高雄區中小企業銀行大昌分行之支 票，屆期仍未獲清償（見記事本十一月計劃表1-4日）。 ②債務人王新福於84年8月7日借款500,000元，並交付84 年
11月4日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大昌分行 之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十一月計劃表10-15 日）。
③債務人王新福於84年8月9日借款1,000,000元，並交付發 票人陳文憲、84年9月5日為發票日、付款人台南區中小企 銀西港分行之支票，惟屆期未獲之支票，債務人要求延期 1個月，嗣屆期仍未兌現（見記事本十一月計劃表16-20日 ）。
④債務人王新福於84年8月11日借款200,000元，並交付84年 10月25日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大昌分行 之支票，惟屆期未能兌現（見記事本十一月計劃表21-26 日）。
⑤債務人王新福於84年8月21日借款300,000元，並交付84年 10月21日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大昌分行 之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十一月計劃表27-30 日）。
⑥債務人王新福於84年8月28日借款500,000元，並交付發票 人顏賜、84年11月25日為發票日、付款人高雄區中小企業 銀行大昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十二月 計劃表5-9日）。
⑦債務人王新福於84年9月1日借款1,000,000元，並交付並 交付發票人顏賜、84年11月1日為發票日、付款人高雄區 中小企業銀行大昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事 本十二月計劃表10-15日）。
⑧債務人王新福於84年9月6日借款500,000元，並交付84年 10月6日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大昌分行 之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十二月計劃表16-20 日）。
⑨債務人王新福於84年9月8日借款500,000元，並交付發票 人陳文憲、84年11月12日為發票日、付款人台南區中小企 銀西港分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十二月計 劃表21-26日）。
㈤經查：發票人顏賜、帳號0000000000000號、付款人高雄區 中小企業銀行大昌分行之支票，自84年10月2日起退票，此 有玉山銀行大昌分行99年3月5日玉山大昌字第0990226001號 函附卷可參（見本院卷第31-32頁），經本院核對其中退票 ：
⑴票據號碼0000000、面額50萬元、退票日84年10月7日，與 上開⑧債務人王新福於84年9月6日借款500,000元，並交 付84年10月6日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大
昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十二月計劃表 16-20 日）之情節相符。
⑵票據號碼0000000、面額30萬元、退票日84年10月23日， 與上開⑤債務人王新福於84年8月21日借款300,000元，並 交付84年10月21日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行 大昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十一月計劃 表27-30日）之情節相符。
⑶票據號碼0000000、面額20萬元、退票日84年10月27日， 與上開④債務人王新福於84年8月11日借款200,000元，並 交付84年10月25日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行 大昌分行之支票，惟屆期未能兌現（見記事本十一月計劃 表21-26日）之情節相符。
⑷票據號碼0000000、面額100萬元、退票日84年11月2日， 與上開⑦債務人王新福於84年9月1日借款1,000,000元， 並交付並交付發票人顏賜、84年11月1日為發票日、付款 人高雄區中小企業銀行大昌分行之支票，惟屆期未獲清償 （見記事本十二月計劃表10-15日）之情節相符。 ⑸票據號碼0000000、面額30萬元、退票日84年11月6日，與 上開①債務人王新福於84年7月31日借款300,000元，並交 付84年11月5日為到期日、付款人高雄區中小企業銀行大 昌分行之支票，屆期仍未獲清償（見記事本十一月計劃表 1-4日）之情節相符。
⑹票據號碼0000000、面額50萬元、退票日84年11月6日，與 上開②債務人王新福於84年8月7日借款500,000元，並交 付84年11月4日為發票日、付款人高雄區中小企業銀行大 昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事本十一月計劃表 10-15日）之情節相符。
⑺票據號碼0000000、面額50萬元、退票日84年11月27日， 與上開⑥債務人王新福於84年8月28日借款500,000元，並 交付發票人顏賜、84年11月25日為發票日、付款人高雄區 中小企業銀行大昌分行之支票，惟屆期未獲清償（見記事 本十二月計劃表5-9日）之情節相符。
據此，益徵證明被告丙○○上開記事簿之記載，確係依據債 務人王新福借款及清償情形，據實記載無誤，自堪採信。 ㈥據上，債務人王新福尚積欠被告丙○○借款債務4,800,000 元未清償，被告丙○○復抗辯因債務人王新福與訴外人陳永 宏協商，由訴外人陳永宏清償500,000元，是債務人王新福 尚積欠被告丙○○借款4,300,000元，據此足信債務人王新 福以如附表二、三所示不動產設定4,500,000元（含借款 4,300,000元、利息200,000元）抵押權予被告丙○○，即無
原告甲○○、乙○○所指抵押權所擔保之債權不存在之情事 ，原告甲○○、乙○○之主張，尚嫌無據。
八、綜上各情，原告甲○○並未舉證證明其與被告丁○○○就附 表一所示不動產之買賣行為及所有權移轉登記行為為通謀之 虛偽意思表示，且原告甲○○、乙○○之被繼承人即債務人 王新福以如附表二、三所示不動產設定4,500,000元予抵押 權予被告丙○○，並無擔保之債權不存在之情事。從而，原 告訴請⑴確認被告丁○○○與原告甲○○就附表一所示不動 產之買賣關係不存在；⑵被告丁○○○應將前項土地、建物 經臺南縣麻豆地政事務所於95年10月25日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告甲○○所有 ；⑶確認被告丙○○就附表二、三所示不動產設定權利價值 4,500,000元之抵押權所擔保之債權不存在；⑷被告丙○○ 應將前項抵押權設定登記予以塗銷；為無理由，不應准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，核與本院 心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明 。
十、末者，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定 法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院