臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第三三三五號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右複代理人 黃曉雯
被 告 乙○○
複 代理人 丁○○
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元及自支付命令送達被告之翌日起至清償
日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國（下同）八十八年十二月間分別貸與訴外人洪紹錫、洪基謀一百萬
元及二百萬元，債務人（洪紹錫、洪基謀）即提供坐落南投縣草屯鎮○○段第五○五
地號土地及其上第六三八、六三九建號之建物（下稱系爭土地及建物）為共同擔保以
原告名義設定權利價值三百萬元之抵押權。嗣原告依約於八十八年十二月八日委由其
配偶甲○○將八十五萬元匯予債務人洪基謀，另十五萬元則以現金於林秀珍代書處交
予債務人。
（二）嗣於八十九年五月間，被告以其債權金額較多，要求原告將抵押權及抵押債權一併讓
與伊，對價則為原權利價值一百萬元。詎原告依約將抵押權讓予被告後，被告卻一再
設詞搪塞，拒絕給付該一百萬元。爰依兩造契約之約定求為判決如主文第一項所示。（三）原告將系爭抵押權讓與被告，其抵押權設定之存續期間為八十九年四月十九日至八十 九年七月十九日，清償日期為八十九年七月十九日。本件苟係被告將三百萬元貸予債 務人，則債務人交付予被告作為清償系爭借款之用之支票，其遠期支票之發票日自應 為「八十九年七月十九日」，此觀之被告所提出之二紙支票之發票日分別為「八十九 年五月十九日」、「八十九年六月二十九日」，即明不實。是該二紙支票實與本件無 涉，且持票人恐亦非被告。
（四）對於被告抗辯所為之陳述：
１、消費借貸之成立生效，以意思表示之一致及金錢之交付為要件，初與金錢之交付係由 何人直接交付無關。本件訴外人洪基謀、洪紹錫與原告等人間之借貸關係之成立，業 據代書林秀珍於鈞院審理證述明白。且已由原告之夫甲○○匯款予洪某二人無訛。是 被告稱上開八十五萬元之匯款與本件無關，即有不合。再者，本件借款及抵押權之移 轉，被告亦均未出面，而委由其弟洪坤錫代為處理，則本件借款當非與被告無涉。 ２、洪基謀與洪紹錫於八十九年五月間提供坐落南投縣草屯鎮○○段第五○五之一地號土 地向甲○○抵押借款，洪某二人並於八十九年六月二十日清償，甲○○嗣於八十九年 六月二十二日塗銷上開抵押權，而本件借款係於八十八年十二月間。 ３、原告抵押權讓與被告之時間係於八十九年五月二十日，而被告所提出之借據係於八十
九年四月二十九日。且據證人謝雨珊於審理中證稱：「伊拿現金給洪基謀，大概係於 八十八年九月二十日之前」。是被告辯稱於抵押權讓與後，將金錢交付予債務人，顯 為不實。是縱認原告與證人謝雨珊與洪基謀另有借貸關係存在，亦與本件無涉。 ４、辦理抵押權之讓與事宜，受讓人需提供其身分證明資料及印章，故而被告辯稱其未委 託洪坤錫，顯係不實。況依證人林秀珍於庭訊中之陳述，亦知被告就系爭借款事宜， 平常既委由洪坤錫聯絡，則洪坤錫於抵押權讓與約，又出具被告之身分證及印章，當 使原告認為系爭抵押權讓與確係洪坤錫代理被告所為，被告依法自應負授權人之責任 。
三、證據：提出匯款委託書證明聯影本乙紙、系爭土地及建物登記簿謄本乙份、系爭土地及 建物權利變動地政事務所之資料、土地登記申請書影本二份、土地及建物抵押權設定契 約書影本二份、南投縣草屯鎮戶務事務所出具之洪紹錫、洪基謀印鑑證明影本各乙紙、 南投縣南投市戶務事務所出具之丙○○印鑑證明影本各乙紙、他項權利證明書影本乙紙 、第五○五之一土地權利變動資料乙份、一○三七、一○三八地號土地土地登記簿謄本 二份為證。並請求訊問證人林秀珍。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）本件之起由，實係因訴外人洪紹錫、洪基謀原欲向原告借貸，而貸放前先由洪紹錫、 洪基謀二人設定抵押權予原告，但嗣後原告卻未實際交付分文予洪紹錫、洪基謀二人 ，伊二人乃找上被告求貸，以便清償伊二人之舊債，因原告當時確未實際放款，故洪 紹錫、洪基謀二人為求便捷，遂執原抵押設定契約書及他項權利移轉契約書（業已由 原告用印），並執由原告具名之印鑑證明書，據以辦理抵押權移轉，而予被告內容相 同之物上擔保，因被告當時暗於法令，一時不察，誤認只要有抵押權即足擔保，可即 放款，故當時在未多慮及誤解原設定人已與洪紹錫、洪基謀二人別無瓜葛，應不致混 淆下，在人授意下，辦理相關登記後，隨即放款予洪紹錫、洪基謀二人，而其間原告 確實不曾就上開設定內容，交付分文借款予洪紹錫、洪基謀二人，而洪紹錫、洪基謀 二人登記後所取得之借款，確係由被告交付之。（二）原告所提之上開匯款委託書證明聯與本件無關。實則，該筆八十五萬元之匯款，確為 甲○○與洪基謀間另筆借貸債務之內容，而該筆債務，洪某係提供伊父洪紹錫名下之 草屯鎮○○段五○五之一地號土地為擔保而向巫某借貸，而甲○○之支付該筆款項， 亦係本出於自身與洪某之法律關係所為。（三）被告與洪基謀間確有借貸之事實，蓋被告確曾持有洪基謀前簽發面額計三百萬元之支 票二紙（面額各為一百六十七萬元及一百三十三萬元），經其提示均獲未兌現，此有 該支票影本二紙及退票理由單影本二紙為據。（四）證人林秀珍所言，涉及訴外人洪坤錫之行為，但此人雖係被告之弟，惟其所為，其效 力尚非當然及於被告，果如原告主張洪坤錫所為，其效力及於被告，則原告當負有舉 證之責。
（五）由於洪基謀系爭抵押權轉讓，即已自被告陸續借款，不時取得款項，總金額計一百九 十萬元，而被告當時大都自名下之台中市第一信用合作社軍功分社帳戶中一一提領， 此有交易明細表影本可憑。而因侷限於資力不足，洪基謀另向訴外人謝雨珊同時告貸
，其金額為一百萬元，兩人合計共三百萬元。而謝女當時與洪基謀及被告認定系爭抵 押權為供債權之擔保用，而由於被告之金額較高，故同意謝女之債權擔保部分仍一併 用被告之名義行之。嗣於九十年三、四月間，債務人清理此一債務。被告同意以二百 三十五萬元解決，而於得款後，由被告將謝女部分應得之一百二十萬元匯入謝女台銀 南投分行之帳戶，而其餘之一百二十五萬元則再匯入被告前開台中一信之帳戶，此有 匯款單可查。而清償後，除將系爭抵押權塗銷外，由債務人出具之借據，亦交代予債 務人收執，終結此一債務關係。
三、證據：提出收據影本乙紙、土地權利變動資料乙份、支票及退票理由單影本二紙、存款 交易明細表影本乙件、協議書影本乙份、匯款單影本二件為證。並請求訊問證人洪紹錫 、洪基謀、謝雨珊。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告與被告於八十八年十二月間分別貸與訴外人洪紹錫、洪基謀一 百萬元及二百萬元，債務人（洪紹錫、洪基謀）即提供坐落南投縣草屯鎮○○段第五○ 五地號土地及其上第六三八、六三九建號之建物之系爭土地及建物為共同擔保以原告名 義設定權利價值三百萬元之抵押權，原告已交付一百萬元予洪基謀完畢。嗣於八十九年 五月間，被告以其債權金額較多，要求原告將抵押權及抵押債權一併讓與伊，被告則償 還原告一百萬元以為抵押權讓與之對價，然原告依約履行辦理系爭土地及建物之抵押權 讓與之後，被告卻拒絕給付該一百萬元，屢經原告催討，被告均置之不理，爰依兩造契 約之約定，依民法第一百九十九條第一項規定，提起本件訴訟，求為判決如聲明所示； 被告則以，本件實係因訴外人洪紹錫、洪基謀原欲向原告借貸，而貸放前先由洪紹錫、 洪基謀二人設定抵押權予原告，但嗣後原告卻未實際交付借款予洪紹錫、洪基謀二人， 洪某二人乃向被告貸款三百萬元，其二人為求便捷，遂執原抵押設定契約書及他項權利 移轉契約書（業已由原告用印），並執由原告具名之印鑑證明書，據以辦理抵押權移轉 ，而予被告內容相同（即系爭土地及建物）之物上擔保，並非如原告所稱係兩造間就轉 讓系爭土地、建物抵押權之讓與訂有契約，是原告之請求並無理由等語，資以抗辯。二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條，定有明文。是以民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院十七年第九一七號判例要旨參照）。而於請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任 ，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則，最高法院四十三年第三七七號判例要旨，亦著有明文。次按，一方對他方負有債 務者，除法律之規定外，以當事人間之約定為必要，此即契約原則。而依民法第一百五 十三條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事 人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立 ，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。是依上揭說 明，姑不論本件被告於審理中是否已對其抗辯之事實，盡舉證之責，必先由原告就其主 張兩造間就讓與抵押權予被告，而被告應支付一百萬元予原告之契約內容之成立（即合 意），負有舉證之責，先予敘明。
三、參諸，卷附原告於八十九年十二月六日對被告所發之存證信函，其內容為：「本人（指 原告）於八十九年五月間將對於洪紹錫及洪基謀之二百五十萬元之債權讓予台端（指被 告），並同時將上開債權之擔保抵押權即草屯鎮○○段五○五號及六三八建號之抵押權 同時讓與台端，惟台端迄未給付上開債權讓與之金額．．．．」等語。原告之夫甲○○ 於九十年十二月十二日審理中則稱：「我（指甲○○）指太太（指原告）在八十八年十 二月借一百萬元錢給洪基謀，其中八十五萬元是用匯款的，其他的是用現金，剩餘的十 五萬元我把錢給洪坤錫，那時候對於這筆債務是洪基謀提供土地抵押給我太太，洪紹錫 是他的兄弟，洪基謀只有拿他應有的部分給我抵押，後來我將債權讓給乙○○，我讓給 乙○○後他（指被告）有口頭說要與我處理，最後都沒有來處理，八十九年四、五月間 設定的，我把抵押權讓與給被告，被告要與我處理，現在土地被被告賣掉了，沒有將錢 給我。」等語。另證人林秀珍於審理時雖證稱：「丙○○的抵押權移轉給乙○○這是我 辦的，八十八年十二月我（指證人）先生翁壽山及原告、被告各拿一百萬元借給洪基模 ，丙○○拿十五萬現金及八十五萬匯款，洪坤錫（被告的弟弟）在我事務所交給洪基模 ，後來在八十九年五月在我的事務所洪坤錫說要拿一百萬元給原告及要拿一百萬元給我 ，要將抵押權移轉給乙○○，洪坤錫後來有拿一百萬元給我先生，但是丙○○部分一直 沒有拿給她。」、「因平常聯絡等事宜都是洪坤錫，洪坤錫有跟我說讓與抵押權給乙○ ○，他會跟乙○○拿壹佰萬元給丙○○。所以那天是洪坤錫去的」、「洪基模跟我借一 百萬元有還了，洪基模當初有開一張本票給洪坤錫面額為三百萬元，這是我們之間的習 慣。」等語（本院九十一年一月十六日、三月二十五日審理筆錄）。互核原告之存證信 函內容、原告之夫（亦為本件之訴訟代理人）之陳述及證人林秀珍（即辦理抵押權讓與 登記手續之代書）之陳述。就原告已交付一百萬元（包括匯款八十五萬元及十五萬元之 現金）予洪基謀、洪紹錫部分，參以卷附之慶豐銀行匯款委託書證明聯影本，雖可認為 真實。然上開存證信函所謂之二百五十萬元，係指被告應支付予原告之金額，抑或借予 訴外人洪基模、洪紹錫之金額。若係借予訴外人洪某二人之金額，則究係二人（原告及 被告）抑或三人（原告、被告及翁壽山）合資，其額度則與證人林秀珍之證述係三百萬 元，互有出入。又就如證人林秀珍之證述，係三人合資各出一百萬元，然依原告所提之 系爭土地、建物權利變更資料及抵押權設定、讓與契約書觀之，本件系爭土地、建物設 定抵押權予原告之時間係八十九年四月二十一日，嗣於同年五月二十一日原告將上開抵 押權讓予於被告。則兩造及訴外人翁壽山之出資既然相同，則為何僅設定抵押權予原告 ，而非列其三人為共同抵押權人（即準共有，民法第八百三十一條參照）。再者，為何 洪基謀將三百萬元簽張乙紙同額本票，而返還時卻僅返還其中一百萬元予翁壽山，而未 取回本票，按諸票據屬返還證券券（票據法第七十四條參照）及無因證券、文義證券之 性質，此對債務人洪基謀顯為不利，難謂符合常情。且這是我們之間的習慣乙語，過於 籠統，無法確認其內容為何。是依上所述，已難以證人林秀珍之證述，而為兩造間已就 上開契約內容，存有合意。次查，縱與證人林秀珍之上開證詞為真實，則亦僅能認定洪 坤錫與原告間之合意，然洪坤錫究有經被告之授權而為上開之合意，亦難由證人林秀珍 上開之陳述而逕為認定，自亦難認被告應負本人之責。綜上所述，原告尚未就兩造間存 有如原告主張之上開契約內容之合意，盡舉證之責，以實其說。則被告抗辯其貸款予訴 外人洪基謀、洪紹錫二人之事實，是否成立，本院即勿庸再予審理，併予敘明。從而， 原告依兩造契約之約定，依民法第一九十九條第一項之規定，求為判決如聲明所示，於
法即有未合，無從准許，自應予以駁回。至假執行之聲請，既訴之駁回而失所附麗，爰 一併予以駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳添喜
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日~B法院書記官