臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1756號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所寄押中）
選任辯護人 陳佳雯律師
馬在勤律師
被 告 丙○○
扶助辯護人 許華雄律師
被 告 庚○○
之3
扶助辯護人 鄭仁哲律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第22249 號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年，犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。庚○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月。 事 實
一、乙○○與丁○○（業據臺灣高等法院以97年度上訴字第4957 號判處有期徒刑5 年6 月，經丁○○上訴，現由最高法院審 理中）欲藉由販售第三級毒品愷他命予不特定人牟利，乃共 謀由乙○○對外取得愷他命予丁○○，由丁○○持用不知情 母親王雪靜所有0000000000號行動電話，負責與其他共犯及 購毒者聯繫交貨取款事宜，共同基於販賣愷他命之概括犯意 ，連續為下列行為：
（一）由丁○○於95年1 月初某日，在臺北市○○路丙○○住處 旁創世紀網咖內，交付底價為新臺幣（下同）9,000 元之 愷他命10克予有販賣獲利意圖之丙○○，要求丙○○於販 出後交回底價。惟丙○○則以愷他命遭母親發現丟棄滅失 為由，交付3,000 元予丁○○以為賠償。
（二）由丁○○於95年1 月底某日，在臺北市○○街「小Ｐ紅茶 店」，交付愷他命30克予有犯意聯絡之己○○（業據本院 以96年度訴字第1043號依共同販賣第三級毒品判處有期徒 刑5 年，經己○○上訴後撤回確定），要求己○○以每克 1,000 元之價格販賣予不特定人，並應於7 日後將販賣所 得繳回，己○○遂於95年1 月30日晚上11時45分許，在臺 北市中山區○○○路住處附近河堤旁，販出愷他命1 克予 李曉珍，並得手1,000 元，嗣於7 日後將販賣所得1,100
元及未販出之29克愷他命返還予丁○○。
（三）由丁○○於95年1 月26日某時，委由有犯意聯絡之練０軒 （業據臺灣板橋地方法院少年法庭以97年度少訴字第12號 依販賣第三級毒品判處有期徒刑2 年10月，緩刑5 年確定 ），在臺北市中山區興安公園，交付每包底價700 元之愷 他命9 包予有販賣獲利意圖之庚○○及陳０豪（由本院少 年法庭另行審結），要求庚○○及陳０豪應於7 日內交回 底價或剩餘之愷他命，而由庚○○及陳０豪分別取得4 包 及5 包愷他命欲各自出售獲利。惟經庚○○於網路即時通 上張貼兜售仍無效果，即遭其母發現而毀棄其中3 包愷他 命，陳０豪則因遭家人發現而禁止其與丁○○等人聯繫。 嗣因陳０豪避不見面，經丁○○多次催討，庚○○始透過 友人聯繫上陳０豪，而由陳０豪於97年2 月2 日將該5 包 愷他命交予庚○○，由庚○○將上開6 包愷他命及底價2, 100 元，在興安公園交予丁○○。
（四）由丁○○囑咐有犯意聯絡之練０軒，於95年2 月23日凌晨 3 時46分許，在臺北市○○區○○路384 巷6 號2 樓王志 升住處，販出1 克愷他命予王志升，並得手1,000 元。（五）由丁○○囑咐有犯意聯絡之某成年男子，於95年3 月22日 晚上7 時-12 時某時，在臺北市○○區○○路384 巷6 號 2 樓王志升住處，販出1 克愷他命予王志升，並得手1,00 0 元。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 亦有明文。經 查：
（一）本案被告丙○○、庚○○及證人陳０豪、丁○○、王志升 、練０軒、己○○、李曉珍於本院以外之法院審理及檢察 官偵查之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 惟該等陳述均已經具結擔保信憑性，且查無顯不可信之狀 況，揆諸前揭說明，應有證據能力。
（二）本案被告丙○○、庚○○於本院審判外之陳述而得為其他 被告之證據及證人陳０豪、丁○○、王志升、練０軒、己 ○○、李曉珍於警詢之陳述，均屬被告以外之人於本院審 判外之陳述，且未經具結，又經部分辯護人否認證據能力
，亦非本案認定事實所必須之證據，本院認不宜為本案證 據，依法應無證據能力。
（三）本案所憑之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監 察譯文，係臺北市政府警察局少年警察隊向臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官提出聲請，並經檢察官核發通訊監察書 後，依法對證人丁○○及己○○進行通訊監察所得之文書 紀錄，當事人及辯護人未爭執其證據能力，本院認適宜為 本案證據，應有證據能力。
貳、事實認定
一、訊據被告乙○○固不否認曾經交付愷他命予證人丁○○，惟 矢口否認有如事實欄所示之販賣愷他命犯行，辯稱：伊算是 出售愷他命予丁○○，至於丁○○委託何人出售，出售予何 人，伊均不知情，應與其無關云云。訊據被告丙○○固不否 認其綽號為「老鼠」，且有於如事實欄一、（一）所示時、 地，取得證人丁○○所交付之愷他命10克，事後並因愷他命 遭母親查覺丟棄而交付丁○○3,000 元以為賠償等事實，惟 矢口否認有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒 有要販賣的意思，是丁○○要求把東西放在伊那裡，後來被 伊母親丟棄，所以才賠償丁○○3,000 元，並沒有要販賣之 意云云。訊據被告庚○○固不否認其綽號為「阿星」，且有 於如事實欄一、（三）所示時、地，取得證人練０軒所交付 之愷他命4 包，其後並將1 包愷他命及成本2,100 元交予證 人丁○○等事實，惟矢口否認意圖販賣而持有第三級毒品之 犯行，辯稱：伊沒有販賣之意，是丁○○對其施壓，伊才會 假裝要賣云云。
二、查被告丙○○確有基於販賣之意而於如事實一、（一）所示 時、地，向證人丁○○取得愷他命10克，並伺機販售等事實 ，業據被告丙○○於臺北地方法院檢察署檢察官另案偵查時 證稱：丁○○在95年1 月初，有拿10克愷他命給伊，要伊轉 手交回9,000 元等語在卷（甲○95年度20409 號影卷第309 頁）。又被告丙○○因無法交回3 包愷他命之成本共計2,10 0 元，因而由證人丁○○命證人練０軒出面催討，被告丙○ ○並就此事與證人丁○○通話等事實，亦有0000000000號行 動電話門號通聯紀錄95年2 月28日13時14分許、95年3 月1 日19時26分許、同日19時28分許、同日19時43分許、95年3 月19日19時54分許之通聯紀錄可查（甲○95偵20409 號影卷 第90-91 頁）。本院雖無法確認上開通話中所稱之金錢是否 即為被告丙○○於95年1 月初所取得之愷他命成本，惟若兩 者係屬同一，則被告丙○○苟無販賣之意，大可一次將10克 愷他命或成本歸還，何以分次歸還愷他命或成本而拖延回錢
期限，且與其所述之10包遭母親丟棄一事不符，自可見其並 非單純受託寄藏，係有伺機販賣之意；又若兩者非屬同一， 則被告丙○○在曾經母親丟棄他人寄藏之愷他命後，自應不 再無端為他人寄藏愷他命，然其卻又向被告乙○○集團成員 取得愷他命而持有，亦可見其並非單純受託寄藏，同有伺機 販售之意。再者，被告丙○○曾向證人丁○○借用愷他命磅 秤，則有0000000000號行動電話門號通聯紀錄95年3 月4 日 17時51分許（甲○95偵20409 號影卷第93頁），是若被告丙 ○○確僅受託寄藏而無販賣之意，其何有借用愷他命磅秤之 必要，堪認被告丙○○確係基於販賣之意而持有證人丁○○ 所交付之愷他命，被告丙○○辯稱無販賣之意云云，不足採 信。
三、次查，證人己○○確有自證人丁○○處取得愷他命30包，並 將其中1 包販售予證人李曉珍之事實，業據證人己○○於本 院審理時證稱：伊的30包愷他命是來自於丁○○，丁○○當 時有說要回多少錢，但現在已經忘了。伊後來有把1 包愷他 命賣給李曉珍等語在卷（本院卷0000-000 頁）、證人李曉 珍於本院96年度訴字第1043號案件審理時具結證稱：伊是在 95年1 月30日以1,100 元之價格向己○○購買1 包愷他命加 在香菸裡面施用，施用後感到頭昏不舒服，就跟以前施用愷 他命的情形一樣，伊在此之前就施用過六、七次，每次來源 都不同，但施用起來的感覺和己○○給的愷他命一樣等語（ 本院96年度訴字第1043號影卷第131-134 頁），堪認證人丁 ○○經由證人己○○所出售予證人李曉珍之粉末，確為愷他 命無誤。
四、又查，證人丁○○確有於95年1 月26日某時，委由證人練０ 軒在臺北市中山區興安公園，交付每包底價700 元之愷他命 9 包予被告庚○○及證人陳０豪，並要求應於7 日內交回底 價或剩餘之愷他命，而由被告庚○○及證人陳０豪分別取回 4 包及5 包愷他命欲各自出售獲利。惟經被告庚○○於網路 即時通上張貼兜售無效果，即遭其母發現而毀棄其中3 包愷 他命，證人陳０豪則因遭家人發現而禁止其與證人丁○○等 人聯繫。嗣因證人陳０豪避不見面，經證人丁○○多次催討 ，被告庚○○始透過友人聯繫上證人陳０豪，而由證人戊○ ○於97年2 月2 日將該5 包愷他命交予被告庚○○，並由被 告庚○○將上開6 包愷他命及3 包愷他命底價2,100 元，在 興安公園交予證人丁○○等事實，業據被告庚○○於警詢中 自承：伊在95年2 月3 日，有在興安公園向練０軒取得9 件 褲子即愷他命，陳０豪主動拿5 件，我本身拿4 件，後來我 在網路即時通的網路兜售、張貼，但並未賣出，所以就自己
吸收3 件等語在卷（本院卷一第126-129 頁。惟此部分不列 入認定被告乙○○犯罪之證據），並於本院96年度訴字第10 43號案件審理時以證人身分證稱：之前練０軒有拿愷他命給 伊，伊上網賣不出去，所以就自己拿錢出來，當時每支愷他 命底價是700 元，自己可以往上加，多增加的錢就是伊可以 賺的，當時伊是拿4 件，陳０豪主動拿5 件，並說有管道在 網路上販售，但結果也沒有賣掉，而且不接電話，後來是透 過朋友找到陳０豪，他才拿出5 件來，要伊拿給丁○○等語 在卷（本院96年度訴字第1043號影卷第57-63 頁），堪認被 告庚○○確有在網路上兜售愷他命，並可因出售愷他命而獲 取利益。又證人練０軒於本院審理時亦證稱：當時是庚○○ 、陳０豪說沒有錢，問我有沒有可以讓他們賺錢的方法，伊 才向丁○○表示有朋友要賣，所以伊於95年2 月3 日，在興 安公園拿9 包愷他命給庚○○和陳０豪，這些愷他命是在公 園碰面前半小時到丁○○家裡拿的，當時有跟庚○○講每包 應該回多少錢，現在已經不記得。後來庚○○他們表示東西 被家長倒掉，伊人在南部，所以就是由他們自己回錢和愷他 命給丁○○等語在卷（本院卷一第277-282 頁）；證人丁○ ○於本院審理時證稱：伊當時有透過練０軒拿自製的愷他命 給庚○○，是因為庚○○缺錢才會交愷他命給他，後來有部 分愷他命跑到陳０豪那裡，但伊一直找不到陳０豪，所以透 過庚○○要陳０豪把毒品還給伊等語在卷（本院卷一第285- 291 頁），足見被告庚○○亦有藉由販賣愷他命而獲利之圖 。又被告庚○○並因證人陳０豪避不見面惹惱證人丁○○， 因而於95年2 月3 日17時16分許，以行動電話向己○○表示 ：伊和陳０豪在上星期四（1 月26日）有透過練０軒向丁○ ○拿了9 件愷他命，伊是第一次做，就找陳０豪，因為他比 較有經驗，當時陳０豪說很多人找他訂，所以拿5 件，伊只 有拿4 件，後來陳０豪賣不出去一直拖，伊才找到陳０豪把 貨拿回來，伊在昨天（2 月2 日）有打電話給丁○○，丁○ ○說要把貨還給他，是陳０豪可能有偷用一點，但伊沒有偷 用愷他命，頂多只會去賣等語，有0000000000號行動電話95 年2 月3 日17時16分58秒之監聽譯文附卷可稽，益徵被告庚 ○○有販賣愷他命之意，堪認被告庚○○係基於販賣之意而 持有證人丁○○所交付之愷他命，被告庚○○辯稱無販賣之 意云云，不足採信。
五、再查，證人丁○○先後於95年2 月23日凌晨3 時46分許、同 年3 月22日下午7-12時間某時，分別囑咐有犯意聯絡之練０ 軒及另一姓名年籍不詳之成年男子，各持愷他命至臺北市○ ○區○○路384 巷6 號2 樓王志升住處，而各以1,000 元之
代價，販賣愷他命各1 公克予王志升之事實，業據證人王志 升於偵訊及本院96年度訴字第1043號審理時證述明確（甲○ 95年度20409 號影卷第157-159 頁；本院96年度訴字第1043 號影卷第91-98 頁），且經證人練０軒於本院審理時證稱： 伊有照丁○○之指示，在95年2 月23日交付愷他命1 包予王 志升，並將向王志升所收之金錢交予丁○○等語（本院卷一 第292 頁），並經證人丁○○於本院審理時證稱：伊總共賣 王志升兩次，每次好像都是1,100 元，錢最後都有回到伊身 上等語（本院卷一第291 頁反面），核與0000000000號行動 電話於95年2 月23日凌晨3 時34分、3 時46分及同年3 月22 日晚上6 時37分許之通訊監察譯文內容所示證人王志升曾以 電話向被告丁○○購買愷他命情形大致相符，足見證人丁○ ○確有於上開時、地，透過證人練０軒出售愷他命予證人王 志升等情無誤。
六、被告乙○○雖否認有與證人丁○○共同販賣愷他命之事實， 惟被告乙○○於本院審理時即坦承有交付愷他命予證人丁○ ○（本院卷二第36頁反面），足見被告乙○○確有交付愷他 命予證人丁○○，而為證人丁○○之愷他命提供者。再依00 00000000號行動電話監聽譯文，可知被告乙○○有下述行為 ：
（一）於95年2 月11日19時23分許，被告乙○○曾詢問證人丁○ ○有無將販毒所得3 萬元拿給練０軒，並要求要挪用賣藥 的錢要事先講（甲○95偵20409 號影卷第75頁）。（二）於95年2 月14日19時16分許，被告乙○○稱已幫證人丁○ ○墊付積欠他人的藥錢，並告誡證人丁○○要把販毒所得 的公款和自己的私款分開，公款一定要回公司，不可以私 自挪用（甲○95偵20409 號影卷第78頁）。（三）於95年3 月1 日19時26分許，被告乙○○要求證人丁○○ 命證人練０軒向被告丙○○收取藥錢，嗣即由證人丁○○ 於同日19時28分許，要求證人練０軒向被告丙○○收取藥 錢，後由證人丁○○於同日19時43分許，再次詢問證人練 ０軒是否有向老鼠收到藥錢，並要求練０軒直接把藥錢交 給被告乙○○（甲○95偵20409 號影卷第90-91 頁）。（四）於95年3 月20日6 時22分許，證人丁○○因替被告丙○○ 補毒品錢而遭被告乙○○責備，被告乙○○並要求證人丁 ○○不要每週回公司的錢都有短少，且教導證人丁○○如 何做大哥（甲○95偵20409 號影卷第107-108 頁）。 綜上可知，被告乙○○非但熟知證人丁○○手下販毒人員 情況，且由被告乙○○指導證人丁○○如何帶領旗下小弟 ，並由被告乙○○指示證人丁○○將收回之販毒所得繳回
，堪認被告乙○○係屬本案販毒集團之首腦。是被告乙○ ○事前共謀藉由販售愷他命獲利，而由被告乙○○提供愷 他命予證人丁○○，再由證人丁○○分交旗下小弟出售獲 利，並將旗下小弟應繳回販毒款項上繳予被告乙○○，足 認被告乙○○就證人丁○○之販賣愷他命行為，均有犯意 聯絡及行為分擔，無論被告乙○○是否知悉共犯販毒細節 ，均不影響本案犯行之成立。
七、證人丁○○雖於本院審理時否認所交付之粉末係屬愷他命， 並證稱：該等粉末係由其以普拿疼及安眠藥磨成粉末冒充為 愷他命出售云云。然查：
（一）被告乙○○於本院審理時即坦承有交付愷他命予證人丁○ ○（本院卷二第36頁反面），已見證人丁○○確有愷他命 之來源。
（二）證人丁○○雖自稱：伊所交付予他人之粉末均為自製之安 眠藥及普拿疼云云。然依證人丁○○所述，其購入之普拿 疼一盒10顆，價格為100 多元，安眠藥掛號一次拿90顆， 費用為400 或500 元（本院卷第290 頁反面）。是若以證 人丁○○所自稱之普拿疼及安眠藥每顆錠劑為1 公克計算 ，則證人丁○○自製之粉末每公克成本至多僅需7 元[ （ 200+500 ）/ （10+90 ）＝7]，縱令有旗下小弟侵吞該等 粉末不還，證人丁○○大可再次自行製作，並無大費周章 加以催討返還之必要。然證人丁○○卻於證人陳０豪避不 見面而不交還粉末時，多次耗費金錢以行動電話要求被告 庚○○務必轉告證人陳０豪交還粉末，否則將對證人戊○ ○不利等事實，業據證人丁○○於本院審理時證稱：伊有 一直打電話要庚○○把陳０豪找出來，要陳０豪把東西還 我等語（本院卷一第290 頁），且有0000000000號監聽譯 文附卷可稽，足見證人丁○○甚為重視該等粉末，可知該 等粉末價值應非如證人丁○○所述每公克7 元如此低廉。（三）另依0000000000號行動電話於95年2 月至3 月間之與被告 丙○○、乙○○、證人練０軒及不詳年籍資料「立東」等 人之通訊監察譯文，可知證人丁○○專為被告乙○○放褲 子即愷他命予旗下小弟即被告丙○○、庚○○、證人練０ 軒、己○○等人對外販售，證人丁○○尚須將販賣所得繳 還被告乙○○，被告乙○○並曾多次指導證人丁○○如何 帶領旗下小弟，另要求證人丁○○不要為了照顧旗下小弟 而墊錢，由此益徵證人丁○○確有愷他命毒品來源，復可 知證人丁○○尚需將旗下小弟販賣毒品所得繳回，並可知 證人丁○○尚須對被告乙○○負責。本院參諸證人丁○○ 需持續繳回販賣愷他命所得金錢予乙○○，可見證人丁○
○所屬幫派係以長期販賣愷他命為其事業，是若證人丁○ ○擅自以普拿疼及安眠藥冒充愷他命出售他人，並僭稱該 等愷他命之來源係屬被告乙○○或幫內大哥，輕則可能喪 失客源而無法持續販出而繳回所得，重則可能破壞幫派信 譽而影響販賣毒品事業或遭到購毒者報復，此均非證人丁 ○○所能獨自承受，堪認證人丁○○應無以冒充之愷他命 出售他人之情，證人丁○○其此部分之證詞顯有為己脫罪 之意，要不足採。
（四）另證人王志升雖於本院96年度訴字第1043號案件審理時證 稱：丁○○於95年2 月23日及同年3 月22日售予其之愷他 命各1 克均非真品，沒有愷他命的味道，也沒有感覺，其 在第二次施用時發現是假貨後，曾向丁○○反應，丁○○ 即拒接其電話云云。然依據證人丁○○0000000000號行動 電話於95年2 月至3 月間之通訊監察譯文，可知證人王志 升除於95年2 月23日、同年3 月22日向證人丁○○購買毒 品愷他命外，尚曾於同年3 月23日晚間8 時24分許，以電 話向證人丁○○購買愷他命1 包未成交，則證人王志升自 94年農曆年起至案發時止，曾多次向不同人購買第三級毒 品愷他命施用約10次，則其於95年2 月23日、同年3 月22 日二次向證人丁○○購買愷他命施用得知非真品後，則其 於95年3 月23日晚間8 時24分許撥打電話予證人丁○○時 ，何以未向證人丁○○反應前所購買之毒品愷他命有異， 甚至仍向其表達欲再次購買愷他命1 包，是其所證，顯與 常情不符，不足採信，堪認證人王志升向證人丁○○所購 得之粉末，確為愷他命無誤。
（五）綜上，可知證人丁○○所交予證人己○○、陳０豪、被告 丙○○、庚○○及出售予證人王志升之粉末，均為愷他命 無疑。
八、本案雖因被告否認犯行而無法確知被告出售毒品之獲利情形 。然毒品交易向屬政府嚴加查禁並施以重罰之不法行為，係 為一般民眾所知之事，倘非有利可圖，常人莫無平白甘冒刑 責風險而販賣之理。且毒品交易係屬違法行為，並無公開市 價，交易價額常因雙方交易關係深淺、交易數量多寡、政府 查緝寬嚴、毒品貨源有無等情形而調整價格，並由出售者分 裝重量，增減質量，是一般販售毒品之人，若非存有特殊因 素，當能從中賺取價差牟利。從而，舉凡其有償交易，除能 確認雙方具有特殊情誼或因素而無牟利之意，自不因無法查 悉其買進及賣出之差價而諉無營利之意思。本案被告乙○○ 指導旗下小弟出售毒品繳回金錢，並欲藉此增加收入壯大幫 派組織，必可因此獲利，是被告乙○○透過證人丁○○出售
愷他命予證人李曉珍、王志升而取得之金錢3,100 元，自屬 販賣所得，殆無疑義。又被告乙○○雖容許旗下小弟繳回毒 品，然其係以訂有底價方式提供毒品，並同意旗下小弟就出 售超過底價部分金錢自行保留，可知其所訂定之底價並非購 入成本，否則其何有大費周章出售毒品之理，是就被告庚○ ○交付底價2,100 元部分，被告乙○○亦可就此獲得利益， 亦應論以販賣既遂之所得。至被告乙○○透過證人丁○○交 付愷他命10克予被告丙○○後，因被告丙○○表示遭母親丟 棄而賠償3,000 元，此之金額顯然低於被告乙○○給予旗下 小弟之底價700 元或1,000 元，且證人丁○○係以彌補損失 之意而為收取，尚難逕認有營利意圖，自難認此為販賣所得 。另被告丙○○、庚○○為證人丁○○旗下小弟，於出售證 人丁○○所交付之愷他命後，僅需交回證人丁○○所規定之 底價，超過部分則可由渠等保留，業如前述，可見渠等二人 亦有以出售愷他命獲利之意，自有營利意圖。
九、綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照） 。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並 不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑 無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用 最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97 年度臺上字第463 號判決參照）。經查：
（一）修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以 上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修 正後第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33 條第5 款所定罰金之最低數額已經提高，自以修正前刑法
第33條第5 款之規定較有利於被告。
（二）修正後刑法第56條連續犯之規定刪除，於新法修正施行後 ，被告乙○○多次犯行即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，且係以舊法僅成立一罪較有利於被告乙○○ 。
（三）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，係將舊法之「實施」 修正為「實行」。而原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為 始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除 陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題，應依刑法第2 條第1 項但書之規定適用最有利於行為人之裁判時之法律。被告 乙○○無論依新法抑或舊法，均構成共犯，並無差異，適 用新法並無較有利於被告乙○○。
（四）罰金刑之加減，依修正前刑法第68條，僅加減其最高度， 修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。 就減輕而言，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減 輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規 定，修正後之規定較有利於被告。
（五）綜上，依修正前規定，被告乙○○僅論以一罪，顯較有利 於被告乙○○；就罰金刑減輕部分，修正後刑法第67條雖 較有利於被告，惟刑法修正前最低罰金數額僅為銀元1 元 即新臺幣3 元，遠較刑法修正後之最低罰金數額新臺幣10 00元減半後之500 元為低，亦以修正前之規定較有利於被 告。故經比較結果，適用94年2 月2 日修正後之刑法，對 被告並未較有利，自應適用修正前即被告行為時之刑法。二、被告乙○○行為時，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，嗣修正為：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」，並公佈施行。經比較修正前後規 定，修正後之罰金提高為700 萬元，顯以修正前之規定較有 利於被告，應適用修正前之規定論處。
三、被告乙○○基於販賣愷他命獲利之圖，謀由旗下小弟出售獲 利，並提供貨源及朋分利益，核其所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○與證人
丁○○、己○○、陳０豪、練０軒及某姓名年籍不詳之成年 男子間，就販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告乙○○與被告丙○○、庚○○間，就意 圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告乙○○意圖販賣而持有第三級毒品之行為 ，為販賣第三級毒品之階段行為，不另論罪。又證人練０軒 為77年7 月7 日生，證人陳０豪為77年5 月31日生，於本案 案發時均僅17歲，有其二人年籍資料可查。被告乙○○與證 人練０軒、陳０豪共同犯罪，應依兒童及少年福利法第70條 第1 項之規定，依法加重其刑。被告乙○○多次販賣第三級 毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯 之規定，論以一罪，並加重其刑，另與前開加重部分，依法 遞加之。爰審酌被告乙○○明知第三級毒品具有成癮性而不 易戒絕，且對人體身心危害甚鉅，卻為圖獲利而利用旗下成 年及未成年之小弟販賣予他人施用，嚴重戕害他人身心，擴 大毒品危害範圍，行為確有不該，惟念其犯後坦承部分事實 ，販賣所得及散佈毒品數量尚非甚鉅，並參酌其犯罪動機、 目的、方法、所生危害及其素行、生活狀況、參與程度與檢 察官求處有期徒刑8 年等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資儆懲。被告乙○○販賣第三級毒品所得5,200 元，雖未 扣案，惟因係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
四、被告丙○○基於為己利益販賣獲利之意而取得第三級毒品， 惟查無著手販賣之實，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。起訴書雖認被 告丙○○係犯販賣第三級毒品罪嫌，然此部分罪證不足，詳 下述不另為無罪諭知部分，惟因起訴之基本事實相同，且經 本院告知罪名供被告及辯護人答辯，自得依法變更起訴法條 加以論處。被告丙○○係以借支之方式，向證人丁○○取得 被告乙○○所交付之愷他命，事前並無共謀朋分利益，事後 亦無行為分擔，僅就意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與 被告乙○○及證人丁○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。爰審酌被告丙○○明知第三級毒品具有成癮性而 不易戒絕，且對人體身心危害甚鉅，卻受他人之誘而欲販賣 獲利，行為確有不該，惟念其犯後坦承部分事實，持有毒品 數量尚非甚鉅，並參酌其犯罪動機、目的、方法、所生危害 及其素行、生活狀況、參與程度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資儆懲。
五、被告庚○○基於為己利益販賣獲利之意而取得第三級毒品， 惟尚未著手販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5 條 第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。起訴書雖認被告庚 ○○係犯販賣第三級毒品罪嫌，然此部分罪證不足，詳下述 不另為無罪諭知部分，惟因起訴之基本事實相同，且經本院 告知罪名供被告及辯護人答辯，自得依法變更起訴法條加以 論處。被告庚○○係以借支之方式，向證人丁○○取得被告 乙○○所交付之愷他命，事前並無共謀朋分利益，事後亦無 行為分擔，僅就意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與被告 乙○○及證人丁○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。爰審酌被告庚○○明知第三級毒品具有成癮性而不易 戒絕，且對人體身心危害甚鉅，卻受他人之誘而欲販賣獲利 ，行為確有不該，惟念其犯後坦承部分事實，持有毒品數量 尚非甚鉅，並參酌其犯罪動機、目的、方法、所生危害及其 素行、生活狀況、參與程度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資儆懲。
肆、不另為無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○、庚○○與乙○○、證人丁○○ 共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由證人丁○○出售愷他命 1 公克予證人李曉珍，由證人丁○○出售愷他命2 公克予證 人王志升，因認被告丙○○及庚○○就上開部分亦均涉犯販 賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推認其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816 號判例可資參照。三、訊據被告丙○○、庚○○均堅決否認有何公訴人所指犯行。 經查：
（一）公訴意旨雖認被告丙○○、庚○○均應就乙○○及證人丁 ○○之全部犯行負共犯之責。然依卷內證據所示，被告丙 ○○及庚○○並未參與上開被告乙○○及證人丁○○販賣 愷他命予證人李曉珍及王志升二人之過程，難認被告丙○ ○、庚○○有何行為分擔。
（二）又依卷內證據所示，可知被告丙○○、庚○○並非被告乙 ○○販毒集團核心份子，至多僅屬外圍賺取小利之學生， 並無證據證明渠等就被告乙○○、證人丁○○之全部犯行 有事前同謀，事後分利，自難逕認渠等二人與被告乙○○ 及證人丁○○有何犯意聯絡。
（三）綜上，公訴人所指被告此部分之犯嫌，並無足夠證據可資 證明，揆諸前揭說明，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認 此部分與被告上開論罪部分有一罪關係，爰均不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第28條、第56條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，兒童及少年福利法第70條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 林庚棟 法 官 林欣苑 法 官 林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如