臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第493號
原 告 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代理人 廖瑞鍠律師
丁○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 林益堂律師
複 代理人 莊慶洲律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國99年7月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就本院97年度豐調字第43號調解成立之法律關係不存在。
被告不得持上開調解筆錄就原告丙○○所有坐落台中縣豐原市○○段二六七地號，面積八點一０平方公尺；同段二六八地號土地面積一點０一平方公尺，辦理所有權移轉登記予被告。被告應給付原告丙○○新台幣貳佰肆拾肆萬元及自民國97年11月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔
本判決第三項，於原告丙○○以新台幣捌拾壹萬肆仟元為被告供擔保後得假執行，如被告以新台幣貳佰肆拾肆萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求基礎事 實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原 告原聲明請求：①確認原告丙○○與被告間就原告丙○○依 鈞院97年度豐調字第43號調解成立應移轉台中縣豐原市○○ 段267地號、268地號土地面積分別為8.10平方公尺、1.01平 方公尺給被告之法院關係不存在。②被告不得持上開調解筆 錄就原告丙○○所有坐落台中縣豐原市○○段267地號、268 地號土地面積分別為8.10、1.01平方公尺所有權辦理移轉登 記給被告。③被告應給付原告丙○○新台幣（下同）244萬 元及自民國（下同）97年11月4日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。嗣於本院審理中變更聲明為：①確認兩 造間就鈞院97年度豐調字第43號調解成立之法律關係不存在 。②被告不可持上開調解筆錄就原告丙○○所有坐落台中縣
豐原市○○段267地號、268地號土地面積分別為8.10、1.01 平方公尺辦理所有權移轉登記。③被告應給付原告丙○○24 4萬元及自97年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。核屬請求基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲 明，而與前揭規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「 即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上字 第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。本件原告起訴 主張其與被告於本院97年度豐調字第43號調解成立之和解法 律關係業經解除而不存在，惟為被告否認，使原告法律上之 地位受有不明之危險，此等危險自得依確認判決加以除去， 是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益， 先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於97年7月1日，在鈞院豐原簡易庭成立97年 度豐調字第43號調解筆錄，調解成立內容為「一、相對人乙 ○○、丙○○應連帶返還聲請人（即本案被告）244萬元。 二、相對人丙○○應將坐落台中縣豐原市○○段267地號、 268地號土地（以下分別簡稱系爭267地號、268地號土地） 面積分別為8.1平方公尺、1.01平方公尺所有權全部移轉登 記予聲請人。三、聲請人願將系爭265之1及267地號土地如 附圖所示紅色部分面積50平方公尺（面積以台中縣豐原地政 事所複丈成果圖為準），移轉登記予相對人丙○○。四、聲 請人願將上開同段265地號土地所有權移轉登記予對人丙○ ○。五、移轉有權所需費用由相對人丙○○負擔，代書費由 雙方各負擔二分之一。六、聲請人其餘請求拋棄。七、聲請 費用各自負擔。」，原告丙○○依上開調解內容於97年11月 3日給付被告244萬元，惟事後向地政機關聲請辦理上開265 地號土地移轉登記時，始知該土地因訴外人張翹羽假扣押查 封，未能辦妥。且系爭265之1地號土地，亦因有抵押權迄未 塗銷，尚有權利瑕疵。按法院成立之調解，仍屬契約，為私 法上之和解行為，則被告因土地查封，不能移轉，屬給付不 能，依民法第226條第1項、第256條規定原告自得解除上開 調解，爰以起訴狀繕本送達為解除之通知。茲此調解既經解 除，依民法第259條規定雙方應回復原狀，則原告丙○○即 毋庸依該調解就如聲明第②項所示之土地移轉登記予被告，
被告亦不得依該調解筆錄行使權利辦理移轉登記，且應依返 還原告丙○○已付之244萬元。並聲明：①確認兩造間就鈞 院97 年度豐調字第43號調解成立之法律關係不存在。②被 告不得持上開調解筆錄就原告丙○○所有系爭267地號、268 地號土地面積分別為8.10、1.01平方公尺辦理所有權移轉登 記給被告。③被告應給付原告丙○○244萬元及自97年11月 11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明： 聲明第三項部分願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭265地號土地張翹羽先以被告積欠其仲介費15萬元為 由，向鈞院聲請假扣押裁定，經鈞院98年度裁全字第4164 號裁定准許，鈞院以98年度司執全洋字第743號執行事件 查封系爭265地號土地後，原告丙○○為能依調解筆錄辦 理移轉登記過戶，遂依民法第242條規定代位被告提供反 擔保金15萬元，執行法院撤銷上開土地查封，詎被告為阻 止原告丙○○辦理所有權移轉，在接獲上開撤銷查封通知 後，再度與張翹羽同謀以同一不實之債權，於99年1 月11 日向鈞院聲請假扣押裁定，法院不查，仍予准許張翹羽聲 請查封上開土地，致原告仍未能辦理所有權移轉。核諸訴 外人張翹羽再次聲請假扣押裁定主張之仲介費15萬元，與 先前假扣押裁定主張之債權為同一事實，而被告實未積欠 張翹羽仲介費，此由被告在鈞院98年度司執八字第55539 號強制執行一案陳明：「實際上是丙○○前夫乙○○尚欠 介紹人張翹羽介紹費38萬元及土地增值稅24萬5137 元， 實際上張翹羽與甲○○並無債權債務關係，只要乙○○付 清該款項即可順利辦理過戶移轉（即由張翹羽撤回假扣押 事件），265地號如果過戶給丙○○，恐怕就無法向丙○ ○追討該筆款項，所以方聲請假扣押。」等語可明。是被 告與張翹羽之目的係假扣押逼迫原告丙○○另給付其他費 用。然原告乙○○是否有欠張翹羽仲介費，本與原告丙○ ○得否依上開調解筆錄取得系爭265地號土地無關，況原 告乙○○實未有此欠款，且上開244萬元已包括仲介費在 內，否則何以調解時不計入，而被告不立刻請求，遲至原 告丙○○付清244萬元，欲辦理所有權移轉時，始稱有此 仲介費。調解本為雙方讓步，調解時被告及其代書何太忠 亦在場，當知有無仲介費一事，苟有此仲介費即應於調解 時陳明，既無陳明，是應無此欠款。原告楊美玲事後就第 一次假扣押事件聲請法院令張翹羽起訴，因其未起訴，鈞 院以99年度司裁全字第129號裁定撤銷該假扣押裁定，亦 足證其間並無債權，被告就此前後兩次假扣押裁定，既未
提供反擔保以撤銷其執行，亦未聲請法院限期起訴，俾於 不起訴時可撤銷假扣押裁定，足見其與張翹羽勾結。是以 上開調解內容無法履行顯係可歸責於被告，原告依法解除 契約，應有理由。
（二）承上述理由，鈞院97年度豐調字第43號調解已合法解除， 被告自不得持上開調解筆錄將原告丙○○所有系爭267 地 號、第268地號土地面積分別8.1平方公尺、1.01平方公尺 辦理所有權移轉登記予被告。且被告對原告丙○○亦應負 回復原狀之義務，將原告已給付之244萬元返還並給付法 定利息予原告丙○○。
三、被告則以：
（一）調解成立雖與訴訟上和解有同一之效力，惟二者之本質仍 屬有間，且法院於調解程序中得強制當事人到場，並得依 職權提出具有裁定性質之調解方案，職權作用顯勝於訴訟 上和解，自不得等同適用民法債務不履行法定解除權之規 定。職此，原告依法自不得解除契約，台灣板橋地方法院 91年度訴字第758號判決參照。再者，假扣押僅為一時給 付不能，尚不符給付不能之構成要件，是原告應不得依民 法第256條規定解除契約，臺灣高雄地方法院90年度訴字 第1115號判決可參。原告另稱調解筆錄所載之244萬元， 已包含仲介費用云云，惟張翹羽並非系爭調解之當事人， 且244萬元是否包含仲介費用未註明，是原告所稱並非事 實。原告請求解除鈞院97年度豐調字第43號調解，應無理 由。
（二）原告解除鈞院97年度豐調字第43號調解為無理由，已如前 述，且調解與確定判決有同一效力為法律所明文，是被告 願依調解內容履行，原告所為之主張應屬無據。退言之， 縱原告得依法請求被告返還244萬元，然仲介費債權係在 調解成立時已成就，是前揭244萬元應扣除仲介費38萬元 等語。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利 益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實，不為爭執，本院自 得採為判決之基礎：
（一）兩造於97年7月1日，在本院豐簡易庭成立97年度豐調字第 43 號調解筆錄，調解成立內容為「一、相對人乙○○、 丙○○應連帶返還聲請人（即本案被告）244萬元。二、 相對人丙○○應將坐落系爭267地號、268地號土地面積分 別為8.1平方公尺、1.01平方公尺所有權全部移轉登記予 聲請人。三、聲請人願將坐落系爭265之1及267地號土地 如附圖所示紅色部分面積50平方公尺（面積以台中縣豐原
地政事所複丈成果圖為準），移轉登記予相對人丙○○。 四、聲請人願將上開同段265地號土地之所有權移轉登記 予對人丙○○。五、移轉有權所需費用由相對人丙○○負 擔，代書費由雙方各負擔二分之一。六、聲請人其餘請求 拋棄。七、聲請費用各自負擔。」
（二）原告丙○○依此調解內容，於97年11月3日交付被告發票 日97年11月7日，票號FA0000000號，面額244萬元支票一 紙，被告於97年11月10日兌領取得244萬元。（三）張翹羽先於98年7月20日，以被告積欠其仲介費15萬元為 由向本院聲請假扣，經本院以98年裁全字第4164號裁定准 許，本院以98年度執全祥字第743號執行事件，查封被告 所有坐落系爭265地號，其後原告丙○○代位提出反擔保 15 萬元，執行法院乃於99年2月24日撤銷上開土地之查封 ，且因原告丙○○代被告聲請命張翹羽限期起訴，張翹羽 未依法起訴，張翹羽之假扣押聲請乃遭本院裁定撤銷確定 。
（四）張翹羽再於99年1月11日，以被告積欠其仲介費18萬元為 由向本院聲請假扣，經本院以99年裁全字第320號裁定准 許，本院以99年度司執全字第231號執行事件，於99年3月 4日查封被告所有坐落系爭265地號土地。
（五）被告所有坐落系爭265之1地號土地，現仍設有第一順位最 高限額抵押權1560萬元（債權額比例全部；擔保債權確定 期日127年5月21日；設定範圍全部；設定義務人甲○○） 予台灣銀行而未塗銷。
五、本件原告主張：兩造於97年7月1日，在本院豐簡易庭成立97 年度豐調字第43號調解筆錄成立之和解契約，業經原告合法 解除而不存在，被告不得持上開調解筆錄將原告丙○○所有 系爭267地號、268地號土地面積分別8.1平方公尺、1.01平 方公尺辦理所有權移轉登記予被告；而被告自原告丙○○取 得之224萬元因和解契約已解除，被告對原告丙○○應負有 回復原狀之義務，而應給付原告丙○○224萬元及利息等語 ，惟原告之主張為被告否認，並以前詞置辯：是本件應審究 者為：1.兩造於97年7月1日，在本院豐簡易庭成立97年度豐 調字第43號調解筆錄成立之和解契約，是否業經原告合法解 除而不存在？2.被告得否持上開調解筆錄將原告丙○○所有 坐落系爭267地號、268地號土地面積分別8.1平方公尺、1.0 1平方公尺辦理所有權移轉登記予被告？3.被告對原告丙○ ○應否負回復原狀之義務，而應給付224萬元及利息予原告 丙○○？經查：
（一）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得 解除其契約。」民法第226條第1項、第256條定有明文。 又按「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則 第128條（現行法為第141條）規定，在法院撤銷查封前， 登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動 產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不 能命為移轉登記。【最高法院70年度第18次民事庭會議決 議（二）】參照。再者，「鄉鎮市調解之成立，須經當事 人之同意，仍係以自治方式解決當事人間之私權爭執，其 法律上之性質應為私法行為，故鄉鎮市調解成立後，如有 私法上解除之原因，當事人自得依法行使其解除權。」（ 最高法院84年台上字第1185號判決要旨參照），合先敘明 。按查：
１、本件兩造於97年7月1日，在本院豐簡易庭成立97年度豐調 字第43號調解筆錄，調解成立內容為「一、相對人乙○○ 、丙○○應連帶返還聲請人（即本案被告）244萬元。二 、相對人丙○○應將坐落系爭267地號、268地號土地面積 分別為8.1平方公尺、1.01平方公尺所有權全部移轉登記 予聲請人。三、聲請人願將坐落系爭265之1及267地號土 地如附圖所示紅色部分面積50平方公尺（面積以台中縣豐 原地政事所複丈成果圖即台中縣豐原地政事務收件文號97 年7月24日201200號複丈成果圖所示000-0000、000-0000 部分），移轉登記予相對人丙○○。四、聲請人願將上開 同段265地號土地之所有權移轉登記予對人丙○○。五、 移轉有權所需費用由相對人丙○○負擔，代書費由雙方各 負擔二分之一。六、聲請人其餘請求拋棄。七、聲請費用 各自負擔。」，已如前述，並經本院調卷查核屬實，按調 解成立與訴訟上和解有同一效力，並同有私法上和解契約 之性質，依前述最高法院84年台上字第1185號判決要旨， 調解之成立，須經當事人之同意，仍係以自治方式解決當 事人間之私權爭執，其法律上之性質應為私法行為，故調 解成立後，如有私法上解除之原因，當事人自得依法行使 其解除權，被告抗辯：兩造因系爭調解成立之和解契約不 適用債務不履行法定解除權之規定，自無可採。 ２、又兩造達成前述訴訟上調解而就私法上成立和契約，約明 ：原告乙○○、丙○○應連帶返還被告244萬元。且原告 丙○○應將系爭267地號、268地號土地面積分別為8.1平 方公尺、1.01平方公尺所有權全部移轉登記予被告。而被 告則應將系爭265之1及267地號土地如附圖所示000-0000 、000-0000部分土地，移轉登記予原告丙○○。且被告應
系爭265地號土地之所有權全部移轉登記予原告丙○○。 是被告對原告丙○○負有將系爭265之1及267 地號土地如 附圖所示000-0000、000-0000部分土地、及系爭265地號 土地之所有權移轉登記予原告丙○○之義務，應可認定。 又原告丙○○為履行調解成立之義務，於97年11月3日交 付被告發票日97年11月7日，票號FA00 00000號，面額244 萬元支票一紙，被告於97年11月10日兌領取得244萬元之 事實，亦為兩造所不爭執。惟被告收受244萬元後，於原 告丙○○辦理系爭265地號土地所有權移轉登記前，與張 翹羽合謀，由張翹羽於98年7月20日，以被告積欠其仲介 費15萬元為由向本院聲請假扣，經本院以98 年裁全字第 4164號裁定准許，本院以98年度執全祥字第743號執行事 件，查封系爭265地號土地，其後原告丙○○代位提出反 擔保15萬元，執行法院乃於99年2月24日撤銷上開土地之 查封，且因原告丙○○代被告聲請命張翹羽限期起訴，張 翹羽未依法起訴，張翹羽之假扣押聲請乃遭本院裁定撤銷 確定；然其後張翹羽再於99年1月11日以被告積欠其仲介 費18萬元為由向本院聲請假扣，經本院以99 年裁全字第 320號裁定准許，本院以99年度司執全字第231 號執行事 件，於99年3月4日查封被告所有系爭265地號土地等情， 復為兩造所不爭執，並經本院調閱98年度執全祥字第743 號、99年度司執全字第231號強制執行卷宗，查核屬實。 按參照前述最高法院70年度第18次民事庭會議決議（二） 內容，不動產既被執行查封，依土地登記規則第14 1條前 段「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假 處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權 利有關之新登記。」規定，在法院撤銷查封前，登記機關 不得准許申請移轉登記，故請求辦理該不動產所有權之移 轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登 記。本件系爭265地號土地既被執行查封，在法院撤銷查 封前，登記機關不得准許申請移轉登記，故被告對原告丙 ○○應辦理該不動產所有權之移轉登記之給付，係處於給 付不能之狀態，應可認定。又張翹羽對被告並無債權，而 係被告與張翹羽合謀為阻原告辦理系爭265地號土地所有 權移登記，而由張翹羽為前述假扣押一節，為被告未爭執 ，且參諸被告在本院98年度司執八字第55539號強制執行 一案陳明：「實際上是丙○○前夫乙○○尚欠介紹人張翹 羽介紹費38萬元及土地增值稅24萬5137元，實際上張翹羽 與甲○○並無債權債務關係，只要乙○○付清該款項即可 順利辦理過戶移轉（即由張翹羽撤回假扣押事件），265
地號如果過戶給丙○○，恐怕就無法向丙○○追討該筆款 項，所以方聲請假扣押。」，有原告所提出被告未為爭執 之筆錄一份足參，且張翹羽前述假扣押被告於99年5月26 日表示會將予撤回，且由被告之訴訟代理人林益堂律師於 99年6月23日以張翹羽訴訟代理人之身份具狀撤回該假扣 押執行，有被告提出本院99年7月9日函文一件，且經本院 調卷查核屬實，原告主張張翹羽係與被告合謀以假扣押程 序使被告陷於給付不能而不欲將系爭265地號土地移轉登 記予原告丙○○，應屬真實，是原告主張系爭265 地號土 地陷於給付不能，係可歸責於被告，亦屬可採。 ３、再按系爭265地號土地之有權移轉登記，已陷於給付不能 ，依前揭民法第226條第1項、256條規定，原告自得對被 告解除和解契約，原告以起訴狀繕本之送達為解除和解契 約之意思表示，該意思表示被告於99年3月4日收受，是兩 造間因前述調解而成立之和解契約，已於99年3月4日解除 而無效，亦可認定。是原告請求確認兩造間就本院97年度 豐調字第43號調解成立之法律關係不存在，於法有據。另 張翹羽事後於99年6月23日具狀撤回假扣押執行，對99年3 月4日已生解除契約之效力，不生影響，亦附此敘明。（二）又「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和 解有同一之效力。」、「和解成立者，與確定判決有同一 之效力。」民事訴訟法第416條第1項、民事訴訟法第380 條第1項，分別定有明文，是調解筆錄得為執行名義而聲 請強制執行，本件兩造前調解成立之97年度豐調字第43號 調解筆錄，形式上得為執行名義，是被告隨時得持該系爭 調解筆錄聲請強制執行，惟因該調解筆錄表彰之和解契約 ，業經原告合法解除而不存在，則調解筆上表彰被告取得 之權利，亦不復存在，被告不得持該調筆錄聲請強對原告 為強制執行，本屬當然，然因該調解筆錄形式上仍屬存在 ，為免被告持以聲請強制執行，原告訴請被告不得持上開 調解筆錄就原告丙○○所有系爭267號、268號土地面積分 別為8.10平方公尺及1.01平方公尺辦理所有權移轉登記給 被告，亦屬有據。
（三）再按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應 返還之。且受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之。民法第259條第1款、第2款亦定有明文。本件 原告丙○○於調解之和解契約成立後，有於97年11月10日 給付被告244萬元之事實，已如前述，惟兩造間之和解契 約業經原告解除而不復存在，亦述明如前，是依前開民法
第259條第1款、第2款規定，原告丙○○依法得請求被告 回復原狀返還前述244萬元，並請求被告給付自受領時起 之利息，是原告丙○○訴請被告應給付原告丙○○244 萬 元及自97年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，亦有理由。
六、綜上所述，原告起訴請求確認兩造間就本院97年度豐調字第 43號調解成立之法律關係（即和解契約）不存在；且訴請被 告不得持上開調解筆錄就原告丙○○所有系爭267號、268號 土地面積分別為8.10平方公尺及1.01平方公尺辦理所有權移 轉登記給被告；另原告丙○○依民法第259條第1款、第2款 規定，請求被告應給付原告丙○○244萬元及自97年11月11 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、本判決第三項原告丙○○及被告均陳明願供擔保以代釋明， 聲請假執行及免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金 ，併准許之。
叁、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第 390條第2項、392條第2項、第3項。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民事第四庭 法 官 王金洲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 魏愛玲