臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第138號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 光集股份有限公司
法定代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年7月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落台中市南區○○○○段115之190、115之206地號土地及其上同段2580建號建物（即門牌號碼台中市○區○○里○○街89號房屋）於73年7月20日以台中市中山地政事務所登記字號第010638號所為本金最高限額新台幣壹佰壹拾萬元抵押權登記塗銷。
訴訟費用新台幣柒仟陸佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外， 應行清算，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用上 揭應行清算之規定，且公司於清算範圍內，視為尚未解散； 又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會 另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執 行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第26條之1、第24 條、第25條、第322條第1項及第8條第2項定有明文。查被告 公司於民國（下同）77年7月29日經主管機關經濟部以經商 字第22136號函撤銷登記後，依前開規定，應進行清算程序 ，而被告公司章程就清算暨清算人部分並無規定，被告公司 股東會復未另行選任清算人，且迄未清算完結等情，業經本 院依職權調取被告公司登記卷宗查明，依前開規定，應認被 告公司之法人人格尚未消滅，仍有當事人能力，且應以全體 董事為被告公司之清算人，而為被告公司之法定代理人。再 依被告公司之變更登記事項卡所示，被告公司於經撤銷登記 前之董事為丙○○、乙○○、陳徐花等3人，惟陳徐花已於 92年2月25日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可查， 故被告公司之清算人現僅為丙○○、乙○○2人，依首開規 定丙○○、乙○○為被告公司之法定代理人，合先敘明。貳、原告起訴主張：原告前為供原告之婿即訴外人丁○○向被告 公司借款新臺幣（下同）70萬元之擔保，於73年7月20日將 原告所有坐落台中市南區○○○○段（起訴狀誤載為橋子 頭段）115之190、115之206地號土地及其上同段2580建號建 物（即門牌號碼台中市○區○○里○○街89號房屋）（下合
稱系爭不動產），設定最高限額抵押權110萬元（下稱系爭 抵押權）予被告。嗣丁○○於77年間已清償該借款，且縱被 告對丁○○之債權仍存在，然該債權亦已罹於民法第125條 之15年消滅時效，而被告公司既未於時效消滅後之5年間實 行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權即告消 滅，加以原告及系爭抵押權之其他抵押債務人丁○○及訴外 人高玉麟日後亦無再向被告公司借款之需要，為此，爰依民 法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並 聲明：如主文所示。
參、被告則以：被告公司因為多次搬遷資料已不存在，但原告既 主張已清償借款，則原告自應提出已經清償的證據，如果不 能提出已經清償的證據，原告就應該要還我們部分的錢，被 告才能同意塗銷系爭抵押權。又被告公司原經營貸款業務， 依被告公司之作業習慣，債務人實際借款金額是設定抵押權 金額之7成，故而系爭抵押權之債務人丁○○借款金額應約 在70至80萬元之間，以該借款額度，被告公司通常與債務人 約定應在3至5年內分期清償完畢，清償期限不會超過5年。 被告公司是在74年間結束營業，結束營業之前有沒有派人收 取系爭抵押權所擔保之債權，已找不到資料，但丁○○如已 清償所借款項，被告公司就會同時辦理塗銷抵押權登記，系 爭抵押權迄今未塗銷，原告復無法提出清償證明，足見系爭 抵押權所擔保之債權尚未清償完畢。另被告公司已結束營業 ，日後不可能再借款予原告或系爭抵押權之其他抵押債務人 丁○○、高玉麟等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。肆、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： 一、兩造不爭執之事項：
㈠原告將其所有坐落台中市南區○○○○段115之190、115 之206地號土地及其上同段2580建號建物（即門牌號碼台 中市○區○○里○○街89號房屋），設定最高限額110萬 元抵押權予被告公司，以擔保被告公司對抵押債務人甲○ ○、高玉麟、丁○○之債權，約定抵押權之存續期間自73 年7月16日起至103年7月15日止，並於73年7月20日辦妥抵 押權設定登記。
㈡系爭抵押權之抵押債務人丁○○於73年間向被告公司借款 70 萬元。
二、兩造爭執之焦點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權請求權是否已罹於時效而消滅？伍、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。原 告主張系爭不動產所擔保之債權業已清償完畢，惟為被告 所否認，原告自應就其主張業已清償債務之利己事實，負 舉證之責任。然查，原告除於審理中陳稱當時借款金額為 70萬元，分期付款付了一年多，後來因被告公司要結束營 業，故將餘額一次還清，還錢都是給現金，還清後被告公 司將借據資料歸還等語外，並未提出任何證據資為佐證， 原告僅空言債務業已清償完畢，惟未能舉證以實其說，則 原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢等語，即 難逕予採信。
二、次按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因十五 年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。 民法第128條、第125條分別定有明文。依卷附系爭不動產 之土地登記簿謄本及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔 保之借款債權清償日期係「依照各個契約約定」，而系爭 抵押權設定後，系爭抵押權之抵押債務人丁○○於73年間 向被告公司借款70萬元，為兩造不爭執之事實，且除丁○ ○上揭借款外，丁○○與其他抵押債務人高玉麟及原告， 均無另向被告公司借款，亦為兩造所不爭執（見本院99年 7 月29日言詞辯論筆錄），則被告對丁○○之上揭借款債 權，乃為系爭抵押權設定登記後迄今所唯一發生之抵押債 權，應堪認定。又就丁○○上揭借款之清償期限，雖兩造 均因時隔久遠，而無法提出上開借款約定清償期之確實日 期之證明，然丁○○上揭借款之清償期限，依被告公司之 作業習慣，其約定之清償期限不會超過5年，為被告所自 認（見同上筆錄），則丁○○上揭借款之清償期限至遲於 78 年12月31日以前即已屆至，依前開規定，被告對系爭 抵押權所擔保之上揭70萬元借款債權之消滅時效，於78年 12月31日以前即開始起算、而於93年12月31日以前即已屆 滿，亦堪認定。丁○○之上揭借款既為系爭抵押權設定登 記後迄今所唯一發生之抵押債權，而被告復未於15年之消 滅時效期間內行使其請求權，則原告主張系爭抵押權所擔 保之上揭借款債權請求權已罹於時效而消滅，洵堪採取。 三、再按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881之1條 至第881之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個 月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881
條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭抵押權設定 登記之時間為73年7月20日，為前開條文修正施行前設定 之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適用，應 先敘明。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範 圍，民法第881條之15定有明文。民法第881條之15立法理 由為：最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個 或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規 定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效 消滅後5年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權 尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在， 應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定 該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍。經查，系爭抵 押權約定之存續期間自73年7月16日起至103年7月15日止 ，已如前述，是系爭抵押權迄今存續期間固尚未屆至，惟 被告對系爭抵押權設定登記後迄今所唯一發生之抵押債權 （即被告對丁○○之上揭借款債權）之請求權，至遲已於 93年12月31日因罹於時效而消滅，已詳如前述，而被告復 未於消滅時效完成後5年內（按即98年12月31日之前）實 行系爭抵押權，則被告對丁○○之上揭借款債權不再屬於 系爭抵押權所擔保之範圍，揆諸前該規定甚明。 四、末按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定 外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日 屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債 權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終 止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權 ，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍 賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之 請求時，或依第878條規定訂立契約者。六、抵押物因他 債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人 所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押 物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁 定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。第 881條之5第2項之規定，於前項第4款之情形，準用之。第 1項第6款但書及第7款但書之規定，於原債權確定後，已 有第三人受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者 ，不適用之。」為民法第881條之12所明定。系爭抵押權
約定之存續期間固尚未屆至，惟於本件訴訟中，除原告明 示日後不再向被告公司借款外，被告亦陳明因被告公司已 結束營業，不可能再借款給原告或系爭抵押權之其他抵押 債務人（見同上筆錄），是系爭抵押權所擔保之債權，已 因債務人及債權人均明示拒絕發生債務、債權，致系爭抵 押權所擔保之債權無從繼續發生，系爭抵押權所擔保之債 權業已確定（民法第881條之12第1項第2、4款），而於系 爭抵押權設定登記後迄今所唯一曾發生之抵押債權為被告 對丁○○之上揭借款債權，且被告對丁○○之上揭借款債 權，已因被告未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權 ，致被告對丁○○之上揭借款債權不再屬於系爭抵押權所 擔保之範圍，已詳如前述，則系爭抵押權已無被擔保債權 存在，基於抵押權之從屬性，原告訴請塗銷系爭抵押權登 記，為有理由，應予准許。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 趙振燕
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