臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1001號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
斐梓佑
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年7月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 ，民事訴訟法第262條第1項，亦有明文。本件原告原請求： ①被告斐梓佑於民國（下同）97年12月29日以台中縣豐原地 政事務所97年豐登字第204280號就坐落台中縣大肚鄉○○段 921地號、台中縣大肚鄉○○段922地號，所有權權利範圍： 5分之1及台中縣大肚鄉○○段714建號，所有權權利範圍全 部（即門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段150巷116之2號）為 被告丁○○設定新台幣（下同）100萬元抵押權所擔保之債 權不存在。②被告丁○○於鈞院99年4月8日發文98年司執冬 字第759號強制執行事件分配表應予以剔除。嗣於本院審理 中撤回①部分之請求並變更聲明為：被告丁○○於鈞院98年 司執字759號強制執行事件99年5月6日之分配表一次序14第 二順位抵押權優先債權100萬元應予剔除，並將該剔除之金 額，改為依比例分配予原告，合於前開規定，應予准許。二、本件被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告戊○○前於93年6月16日，向原告借款114萬元，詎自 98年3月16日起未依約繳款，尚積欠原告59萬1769元，原 告對被告戊○○取得98年度司促字第25144號確定支付命 令，惟被告斐梓佑卻於97年12月29日將其所有坐落台中縣 豐原市○○段212地號土地及其上同段14建號建物，所有
權全部，為被告丁○○設定100萬元抵押權。（二）原告執前開98年度司促字第25144號確定支付命令於98 年 8月26日，向鈞院聲請對被告戊○○聲請強制執行（本院 98年度司執字第32275號，併入98年度司執字第795號）， 並就被告戊○○所有坐落台中縣豐原市○○段212地號土 地及其上同段14建號建物，所有權全部拍賣，拍賣價金 438萬1000元製作分配表分配。被告丁○○以抵押權擔保 債權100萬元列入99年5月6日之分配表1次序14，第2順位 抵押權優先債權100萬元分配100萬元，致原告債權尚不足 34萬305元。
（三）再者，被告丁○○就前揭房地設有最高限額抵押權100萬 元，擔保債權種類及範圍為98年12月23日之借款，據被告 丁○○辯稱借貸方式皆以現金提領交付予被告斐梓佑，惟 觀之被告丁○○所提之存摺交易明細，資金流向活絡及使 用人數眾多，其原因所在多有，尚不能執此遽爾推論被告 丁○○與被告戊○○間存有金錢借貸關係，故其所辯自不 足採，亦乏證據足以認定此等借款債權係屬本件抵押權所 擔保之債權範圍。又空有抵押權設定，並不足以使抵押權 人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分 配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人 擁有金錢債權，才足使其取得此項受分配法律上之地位； 至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受 償之法律上地位而已，是抵押權人丁○○就借貸之事實應 負舉證之責，否則其參與分配有不當得利之嫌。（四）綜上所陳，被告丁○○應就系爭借貸關係負舉證之責，否 則空有抵押權設定，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定 後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位， 今抵押權所擔保之債權存否仍為不明，是被告丁○○於鈞 院98年度司執冬字第759號強制執行事件99年5月6日分配 表1，次順14，第2順位抵押權優先債權100萬元，應予以 剔除不得列入分配，方能保障普通債權人受償之權利等語 。並聲明：被告丁○○於鈞院98年司執字759號強制執行 事件99年5月6日之分配表1次序14第二順位抵押權優先債 權100萬元應予剔除，並將該剔除之金額，改為依比例分 配予原告。
二、被告抗辯：
（一）被告斐梓佑辯稱：被告間確實有借款100萬元之事實，其 係分二、三次跟被告丁○○借款，最後一筆50萬元借款， 其等有去設定抵押權。且就系爭借貸其有開本票二張給被 告丁○○，一張20萬元、一張30萬元。是被告間有借貸事
實，原告主張剔除被告丁○○於鈞院98年度司執冬字第 759號強制執行事件99年5月6日分配表表1，次順14，第2 順位抵押權優先債權100萬元，不得列入分配，顯屬無據 等語，並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其先前陳述 略以：系爭100萬元係以陸續借款方式交付予被告戊○○ ，最先是30萬元，之後又借二筆10萬元，後來被告戊○○ 設定抵押權予被告丁○○，遂再借50萬元給被告斐梓佑， 是原告主張被告間就系爭抵押權設定未有借貸關係存在， 顯非事實等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、本件經原告與被告斐梓佑協商簡化爭點，就下列事實不為爭 執，且有原告提出之本院民事執行處99年4月8日中院彥民執 98司執冬字第759號函影本一份、98年司執字第759號強制執 行金額計算書分配表影本一份、民事聲明異議狀影本一份、 本院98年度司促字第25144號支付命令影本一份、台中縣豐 原市○○段14建號建物登記第二類謄本影本一份、台中縣豐 原市○○段212地號土地登記第二類謄本影本一份，在卷可 參，且經本院調閱前開98年司執字第759號強制執行卷宗， 查屬相符，本院自得採為判決之基礎：
（一）被告戊○○於97年12月29日，將其所有坐落台中縣豐原市 ○○段212地號土地及其上同段14建號建物（以下簡稱系 爭房地），所有權全部，為被告丁○○設定100萬元抵押 權。擔保借款、貼現墊款、票據、保證、取得執行名義之 費用、保全抵押物費用、債務不履行損害賠償等。（二）被告戊○○於93年6月16日向原告借款114萬元，詎於98年 3 月16日起即未依約履行，尚積欠原告59萬1769元，原告 對被告戊○○取得本院98年度司促字第25144號確定支付 命令。
（三）原告執前開98年度司促字第25144號確定支付命令於98年8 月26日，向本院聲請對被告戊○○聲請強制執行（98 年 度司執字第32275號，併入98年度司執字第795號），並就 被告戊○○所有之系爭房地，所有權全部拍賣，拍賣價金 438萬1000元製作分配表分配。被告丁○○以抵押權擔保 債權10 0萬元列入表1次序14，第2順位抵押權優先債權 100萬元分配100萬元。
四、兩造爭執之事項
（一）被告二人於97年12月29日在系爭不動產所設定之抵押權是 否為通謀虛偽意思表示？被告丁○○對被告戊○○是否有 擔保債權100萬元存在？
（二）被告丁○○於本院98年度司執冬字第759號強制執行事件
99年5月6日分配表表1，次順14，第2順位抵押權優先債權 100萬元，應否予以剔除不得列入分配？
五、本院之判斷：
（一）本件原告固主張被告二人於97年12月29日，在系爭不動產 所設定之抵押權是通謀虛偽意思表示，且被告丁○○對被 告戊○○沒有擔保債權100萬元存在云云，然查： １、原告所為之主張，業為被告否認，且原告就其主張之事實 未能舉證證明，尚難僅依原告片面主張，即遽認其主張為 真實。
２、又被告丁○○抗辯：系爭100萬元抵押擔保債權，係以陸 續借款方式交付予被告戊○○，最先是30萬元，之後又借 二筆10萬元，後來被告戊○○為其設定抵押權時再交付借 款50萬元予被告斐梓佑等情，核與被告斐梓佑到庭之陳述 情節大致相符，且被告丁○○對其抗辯情節：亦提出如附 表所示被告斐梓佑所簽發之本票、及借款合約書一份，在 卷可憑，且被告丁○○就其有財力借款予被告斐梓佑亦提 出97年1月至99年5月之0000000號銀行帳戶交易明細一份 ，在卷可參，審諸上開交易明細，在97年2月至97年12月 24 日期間，交易頻繁，交易款單筆常有數拾萬元之進出 ，甚且有百萬元以上之交易，顯見被告丁○○有財力借款 予被告斐梓。再者，證人即辦理系爭抵押權設定之代書丙 ○○亦到庭結證稱：「（職業？）答：地政士。」、「（ 提示本件設定抵押權契約書等文件，是否你幫被告二人辦 理抵押權設定？）答：是，系爭抵押權是我幫忙設定。設 定原因是因為被告戊○○欠錢，被告戊○○跟被告丁○○ 借錢，當天寫完契約有交付50萬元，之前的借款情形我不 了解。當天是在三民路的一家咖啡廳交現金50萬元，借款 合約書也是當天寫的，借款合約書是我寫的。至於本票部 分，我不記得，我沒有經手，應該是被告二人私下寫的， 我記得當天有交付現金50萬元，之後被告二人的借款情形 ，我也不清楚，我只有跟被告二人見過一次面而已。實際 上，被告二人借款多少錢，我不清楚，我只有簽約當天在 場。款項部分是以現金交付。被告二人之前，是否有借款 ，我不清楚，我之前不認識被告二人，是因為透過朋友介 紹才幫忙辦理抵押權設定。本件是辦理最高限額抵押權設 定。」等語（詳參本院99年6月23日言詞辯論筆錄），依 丙○○上開證述情節，其受被告二人委任而辦理系爭抵押 權之設定登記，且係因被告戊○○向被告丁○○借款而為 系爭抵押權之設定登記，更明被告二人有設定抵押權擔保 債權之真意存在。再參諸丙○○證稱：於辦理設定當日被
告丁○○有交付50萬元現金等情，核與被告二人之陳述一 致，更明被告二人間確有借貸關係，且因被告戊○○向被 告丁○○借款100萬元，為擔保該債權而為系爭抵押權設 定登記無誤。被告二人前述抗辯，應屬真實可採。原告主 張被告二人於97年12月29日，在系爭房地所設定之抵押權 是通謀虛偽意思表示，被告丁○○對被告戊○○並無擔保 債權100萬元存在，顯屬個人臆測之詞，委無可採。（二）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權，除 第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、 第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之 規定。」、「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第 三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產 賣得價金優先受償之權。」，民法第881條之1第1項、第 881條之17、第860條分別定有明文。本件被告戊○○於97 年12月29日，將其所有系爭房地，所有權全部，為被告丁 ○○設定100萬元抵押權。擔保借款、貼現墊款、票據、 保證、取得執行名義之費用、保全抵押物費用、債務不履 行損害賠償等。而被告丁○○對被告戊○○確有100萬元 抵押擔保債權存在，今上開抵押物經本院強制執行拍賣， 被告丁○○參與分配，其100萬元抵押擔保債權自得優先 受償，本院98年司執字759號強制執行事件將被告丁○○ 上述債權列入優先分配，而於99年5月6日之分配表1，將 該債權列在次序14，第二順位抵押權優先債權100萬元， 核無違誤，原告主張被告丁○○對被告戊○○之抵押債權 不存在，不得列入分配，該分配次序應予剔除，實無理由 。
六、綜上所述，被告丁○○對被告戊○○確有100萬元抵押擔保 債權存在，本院98年司執字759號強制執行事件99年5月6日 之分配表1次序14第二順位抵押權優先債權100萬元之分配， 並無違誤，原告訴請將該分配表所列被告丁○○優先分配予 以剔除，並將該剔除之金額，改為依比例分配予原告，為無 理由，應予駁回。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第四庭 法 官 王金洲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 魏愛玲
附表：
編號 票 號 金 額 發票日 到期日 發票人
0 000000號 30萬元 97/02/11 未載 戊○○ 0 000000號 10萬元 97/08/20 未載 戊○○ 0 000000號 10萬元 97/10/26 未載 戊○○ 0 000000號 50萬元 97/12/24 未載 戊○○（以下空白）
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