臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第2457號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字
第11943 號），本院沙鹿簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（99年
度沙簡字第384 號），移送本院刑事庭改用通常程序審理，被告
於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院於聽取當事人之意
見後，裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、甲○○及鄭瑞昌（前因賭博案件，甫於民國99年6 月15日， 經本院以99年度沙簡上字第367號判處罰金新台幣2 萬5千元 ，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日）共同基於賭博之犯 意聯絡，自98年7月1日起，在臺中縣大甲鎮○○里○○街17 9 號，由鄭瑞昌將其原先所經營經臺中縣政府許可之「歡喜 城電子遊戲場」內如附表㈠所示之電子遊戲機具改成可兌換 現金之賭博性電子遊戲機具共17台，供與不特定人賭博財物 。甲○○則以月薪新臺幣（下同）約2 萬元之代價受僱於鄭 瑞昌，為其管理店內業務。其賭博方式為賭客每次投入以10 元兌換之代幣1 枚至機台內，再由打玩之賭客自由選擇押注 ，若押中獲得積分者，並可依據附表㈠機台洗分1比1之比例 ，向甲○○兌換現金；若未中彩則所投入之10元代幣歸鄭瑞 昌所有，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物 。嗣於98年9月26日凌晨2時50分許，員警喬裝顧客進入「歡 喜城電子遊戲場」把玩電子遊戲機台，迄同日凌晨3 時10分 許，適有黃寶吉（甫於99年2 月22日，經本以99年度沙簡字 第86號判處罰金5000元）把玩跑馬電子遊戲機台完畢，向店 員蔡育錚（業經檢察官於98年12月18日，以98年度偵字第23 552 號為緩起訴處分）表示欲將機台內所餘點數洗分，蔡育 錚於抄錄該機台內之點數後，旋自櫃台取出2900元，並將該 2900元置於店內廁所吊掛之衣服口袋，而黃寶吉則尾隨在蔡 育錚身後，進入廁所拿取洗分兌換之2900元。在場員警見機 不可失，隨即於同日凌晨3 時40分許，出示本院核發之搜索 票，在上址搜索查獲，並扣得如附表㈠所示之賭博性電子遊 戲機具17台（含IC板17塊）及附表㈡等物（均已於本院99年 度沙上簡字第367號案判決宣告沒收），始悉上情。二、上開犯罪事實有下列證據可證：
㈠被告甲○○於偵查中及本院準備程序、審理中之自白。 ㈡證人鄭瑞昌、黃寶吉及蔡育錚於警詢及偵查中之證述。 ㈢查扣賭博性電動玩具暫存保管條1 份、現場照片40張及監視 錄影器翻拍照片14張附卷可稽。
㈣附表㈠、㈡所示之物扣案可資佐證。
三、核被告甲○○利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具 ，與不特定之賭客賭博財物，其所為係犯刑法第266條第1項 前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告與其雇主鄭瑞 昌間就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告所為違反刑法第 266條第1項前段普通賭博之犯行，既均係基於單一之決意， 在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社 會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其在同一密接之 時期內，多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為 ，應屬集合犯，而論以一罪。
四、爰審酌被告甲○○係藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以 店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物 ，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性、被告所為 破壞社會秩序及善良風氣匪淺，助長國人投機僥倖心理，及 衡酌被告素行，其僅受雇於鄭瑞昌每月領取固定薪水，於偵 審中均坦承犯行，犯罪後態度良好，暨其智識程度、生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折 算標準。
五、扣案如附表一所示之電動賭博機具合計20台、櫃臺內之現金 共計4081元與電子賭博機具娃娃機內之10元硬幣總共81枚， 分別係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依 刑法第266條第2項規定宣告沒收。另扣案如附表二所示之物 ，係為共犯鄭瑞昌所有供其與被告共同犯本件賭博罪行所用 之物，應另依刑法第38條第1項第2款，併於本件被告所受判 決主文項下為沒收之諭知。至扣案之賭客即同案被告黃寶吉 賭博所贏得兌領之現款合計2900元，係其賭博犯罪所得之物 ；因同案被告黃寶吉之賭博犯行業經本院另案判處罰金5000
元確定，該部分沒收之從刑亦已經該判決依附於該案被告黃 寶吉所受宣告主刑項下併予諭知，爰於本案不再為沒收之諭 知，併予敘明。
六、聲請簡易判決處刑書意旨另以：被告甲○○在上址受雇擺放 電子遊戲機具多台供人玩賭，另涉犯刑法第268 條意圖營利 ，供給賭博場所或聚眾賭博罪云云。然按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例要旨參照）。刑事訴訟法第161 條已於91 年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。經查： ㈠本件公訴人雖認被告甲○○涉犯有刑法第268 條之意圖營利 供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，而於「證據並所犯法條」 欄一、內則僅敘明：「上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本 署偵查中坦承不諱，核與證人鄭瑞昌、黃寶吉及蔡育錚證述 之情節相符，且有查獲員警職務報告、查扣賭博性電動玩具 暫存保管條各1 份、現場照片40張及監視錄影器翻拍照片14 張附卷可稽。此外，復有附表㈠、㈡之物扣案可資佐證。」 然均未提及被告究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或 聚眾賭博，暨有何相關具體事證足資認定被告有此意圖，難 認公訴人已盡其舉證證明被告有此部分犯罪之責任。 ㈡次按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為 構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「 賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為 ，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情 形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別 在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪
）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生 效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有 行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規 定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益 ，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行 為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博 行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營 利」。且任何場所之賭博參與者莫不奢望贏取財物，尚不能 以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖， 客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認 其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾 賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所 謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而 言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得 財物，則非此所謂之意圖營利。本案被告與同案共犯、鄭瑞 昌、蔡育錚就上開犯罪，彼此間同有犯意聯絡及行為分擔， 在臺中縣大甲鎮○○街179號「旺旺便利商店」所附設之「 歡喜城電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機 ，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替店 方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構 ，店方之勝率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知）； 惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質 係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物， 核之與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博財 物迥然不同，且被告擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶 然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情 形。亦即在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人 賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭 ，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費， 則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不 特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然 事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定 之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之 對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾 賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所 」或「聚眾賭博」之行為，獲得有具體之利益與對價，自與 刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構 成要件不合，尚無從率以此罪相繩，是就此被訴部分依法原 應為被告無罪之論知。惟因檢察官認被告此部分之罪嫌，與 上開經本院論罪科刑之普通賭博犯行部分，有想像競合犯之
裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266第1項、第2項、、第38條第1項第2款、第42條第3項前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文所示。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第九庭 法 官 唐光義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃聖心
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
附錄論罪科刑法條
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ 一 │跑馬 │ 3臺 │含IC版3塊 │
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│ 二 │Nayigator水果盤 │ 1臺 │含IC版1塊 │
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│ 三 │金象王 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│ 四 │超級大聯盟 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│ 五 │彩金大聯盟 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│ 六 │大聯盟 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│ 七 │魔法球 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│ 八 │JAWS HUNTER（獵殺） │ 2臺 │含IC版2塊、白珠球5粒 │
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│ 九 │世界盃足球 │ 3臺 │含IC版3塊、鐵珠球16粒 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│一０│Nayigator滿貫大亨麻將 │ 2臺 │含IC版2塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│一一│動物金鐘二代水果盤 │ 1臺 │含IC版1塊 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│一二│娃娃機 │ 3臺 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│一三│櫃臺內現金 │新臺幣4081元│伍佰元紙鈔2張、佰元紙鈔25張 │
│ │ │ │、伍拾元硬幣6枚、拾元硬幣28 │
│ │ │ │枚、壹元硬幣1枚 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│一四│娃娃機內新臺幣10元硬幣│ 81枚 │ │
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附表二：
┌──┬────────┬───┬───────────────┐
│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │ 備註 │
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│ 一 │櫃檯內代幣 │940枚 │ │
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│ 二 │賭博機具內之代幣│3950枚│ │
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│ 三 │會員名冊 │ 1本 │ │
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│ 四 │員工打卡單 │ 2張 │ │
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│ 五 │營業日報表 │ 26張 │ │
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│ 六 │積分卡 │ 76張 │ │
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│ 七 │監視器電腦主機 │ 1臺 │ │
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│ 八 │監視器螢幕 │ 1臺 │ │
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│ 九 │滑鼠 │ 1個 │ │
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│一０│鍵盤 │ 1個 │ │
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│一一│監視器鏡頭 │ 2支 │ │
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│一二│拉分面版 │ 3台 │ │
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