臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度易字第1022號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3375
號），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
犯 罪 事 實
一、緣甲○○、丙○○原為夫妻關係，雖於民國60年間即離婚， 惟雙方離婚後仍同住一處，並共同經營樂群企業顧問股份有 限公司（後更名為「樂群興業股份有限公司」，下稱「樂群 公司」），由甲○○負責經營該公司之業務，丙○○則負責 管理該公司之財務、夫妻間財務及保管該公司及夫妻雙方之 帳戶資料，乙○則為與甲○○、丙○○夫婦相交逾20年之友 人。因乙○之夫李清和於民國81年間，將門牌號碼臺中市○ 區○○路141 巷29之1 號房屋及坐落土地，設定抵押權新臺 幣（下同）1 千萬元予臺灣省合作金庫（現改制為「合作金 庫銀行股份有限公司」，以下簡稱「合作金庫」））以擔保 其妹之借款，嗣於91年1 月10日，李清和將上開太平路房地 贈與乙○，而移轉登記至乙○名下後，惟因債權人合作金庫 聲請拍賣上開太平路房地，乙○擔心倘若不足清償，合作金 庫恐另對其所有之門牌號碼為臺中市○區○○里○○街25巷 8 之1 號之房屋及坐落之臺中市○○區○○路39-95 、39-1 、35-24 地號等3 筆土地（起訴書誤為「臺中市○區○○段 3524號、4- 10 號等地號」，此經蒞庭執行職務之檢察官當 庭更正）聲請拍賣，乃將上情告知友人甲○○後，甲○○、 乙○2 人明知渠等之間並無任何借貸、買賣等債權債務關係 ，竟為謀保全上開自立街房地，免遭合作金庫求償執行，乃 共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○以上開自立 街房地向臺中市中山地政事務所虛偽登記設定抵押權7 百萬 元予甲○○，於95年8 月1 日登記完畢後，使該管公務員將 上開虛偽抵押權之設定事項，登載於土地、建物登記謄本上 ，復於95年9 月4 日偽以「買賣」之名義，將上開自立街房 地移轉登記予甲○○名下，然乙○之真意乃在委託甲○○管 理該房地而已，足生損害於管理機關對於上開房地管理之正 確性（乙○就此部分所涉使公務員登載不實罪嫌，另經檢察
官為緩起訴處分確定，至甲○○就此部分所涉使公務員登載 不實背信等罪嫌，業經同署檢察官以98年度偵字第18743 號 提起公訴，現由本院另以99年度易字第623 號繫屬審理中） 。乙○因擔憂合作金庫查封上開太平路房地拍賣結果，若仍 不足清償，恐會聲請對其名下之存款予以強制執行，經與友 人丙○○商量後，乃聽從丙○○之建議，先於95年7 月26日 將其存放在中央信託局臺中分行（其後改制為臺灣銀行中臺 中分行）帳戶（帳號：00000000000000號）內之存款2 百萬 元，匯入丙○○指定之樂群公司三信商業銀行（下稱「三信 銀行」）西屯分行帳戶（帳號：0000000000號）內，再於95 年8 月3 日將其名下之優惠存款110 萬元，匯入丙○○指定 之上開同一樂群公司帳戶內，共計交付310 萬元存款予丙○ ○代為保管。詎丙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意， 先於95年7 月26日持有上開2 百萬元款項後，隨即於同日及 翌日（27日）以現金領出上開2 百萬元中之30萬元、5 萬元 、45,000元等3 筆款項、於翌日（27日）以語音轉帳方式將 上開2 百萬元中之68萬元、5 千元匯入其所管理之樂群公司 三信銀行西屯分行另一帳戶（帳號：00000000號）內，及於 同年月28日以語音轉帳方式將上開2 百萬元中之80萬元匯入 其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內及 以現金提款方式領出上開2 百萬元中之3 萬元（至此已累計 挪用該2 百萬元中之191 萬元），再於95年8 月1 日以語音 轉帳方式將包含上開2 百萬元中剩餘9 萬元在內之14萬元匯 入上開樂群公司三信銀行甲存帳戶內，而將乙○交付其持有 之2 百萬元侵占入己，挪用殆盡。嗣乙○於95年8 月3 日將 另筆110 萬元優惠存款匯入後，丙○○復承上相同之接續犯 意，於同日以語音轉帳方式將上開110 萬元中之50萬元匯入 其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內及 以現金提款方式領出上開110 萬元中之387,000 元（至此已 累計挪用該110 萬元中之887,000 元），再於同年月7 日以 語音轉帳方式將包含上開110 萬元中剩餘213,000 元在內之 10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內， 而將乙○交付其持有之110 萬元侵占入己，挪用殆盡。嗣經 乙○發現上情後，幾經催促丙○○還款，迄未還款，始查悉 上情。
二、又丙○○明知乙○僅將上開自立街房地信託登記於甲○○名 下，甲○○並未取得該房地之支配處分權，其竟因急需1 百 萬元資金周轉之故，要求甲○○持上開自立街房地貸款1 百 萬元供其周轉使用，甲○○亦明知其僅為受乙○所託處理事 務之人，並無支配處分上開自立街房地之權限，竟與丙○○
共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，推由甲○○於95 年12月15日，持上開自立街房地向不知情之案外人賴炳煌借 款1 百萬元，而以上開自立街房地設定最高限額抵押權120 萬元予賴炳煌，使乙○所有之上開自立街房地有遭法院拍賣 之虞，致生損害於乙○之財產。後因乙○需資金週轉購屋， 不斷催促甲○○將上開自立街房地返還，甲○○雖於97年4 月3 日（起訴書誤為「97年1 月23日」，此經蒞庭執行職務 之檢察官當庭更正）以「買賣」為原因，將上開房地移轉登 記予乙○指定之其子李育昇名下，然未告知其有擅自以上開 自立街房地設定最高限額抵押權借款乙事，嗣因甲○○、丙 ○○未能如期清償上開1 百萬元借款，賴炳煌乃依法聲請拍 賣上開自立街房地，乙○之子李育昇於98年5 月25日接獲法 院來函要求對該最高限額抵押權表示意見之函文後，始知上 情。
三、案經乙○告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，92年2 月6 日修正公布、92年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律 有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據 具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外 所為之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例 外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決 中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。又依 上述修正公布刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。 而被害人、告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的， 但非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人 ，除依同法第271 條、第271 條之1 規定到庭單純陳述意見 ，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體 驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186 條第 1 項規定命其具結，使知悉其有據實陳述之義務，以擔保其 證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之 法定調查程序，應不得作為證據（98年度台上字第1056號判 決參照）。查乙○於98年11月24日經檢察官訊問時，係以告 訴人之身分而為陳述，並未經命具結（見98年度偵字第1874 3 號卷第38至39頁）。以乙○於檢察官訊問時，係就其被害 之自身見聞情節為陳述，自具有證人性質，檢察官未表明乙
○有何法定不得令其具結之情形，即未依規定踐行人證之調 查程序，命其具結，乙○於檢察官訊問時所為陳述，即難認 有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及公訴人於本院 審理程序時就本院引用之下列證據，均未加爭執，且本院審 酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情 況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸 前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均得採為本案證 據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承有自乙○處收受310 萬元存款乙事， 惟矢口否認有何背信、侵占犯行，辯稱：其不知甲○○將乙 ○之房地設定最高限額抵押權之事，另乙○雖然有說擔心存 款被查封，想將存款交給其保管，但其沒有答應，後來是因 其需錢週轉，才向乙○借錢，其向乙○說要借310 萬元，乙 ○就把錢匯給其，乙○是在其開口借錢後才匯款至樂群公司 帳戶，其並未侵占云云。經查：
（一）有關上揭事實欄一之認定：
⒈此部分犯罪事實，業據證人乙○於本院審理中具結證稱：「 （你有無將你的優惠存款110 萬元解約後，連同中央信託局 的存款2 百萬元交給被告？）有，是在95年7 、8 月的事情 ，我印象中是7 月交付2 百萬元，8 月交付110 萬元給被告 ，都是用匯款方式給付，都是匯到樂群企業顧問有限公司的 帳戶內。」、「（是匯到樂群公司的三信商銀西屯分行帳戶 內？）是。」、「（為何匯那兩筆錢給被告？）是暫時放在 被告那裡，因為我的小姑做生意失敗，怕法院會查封房屋， 但房屋不足以清償債務，我怕我的財產也會被查封，所以才
將那筆310 萬元暫時放在被告那裡。」、「（當時你名下的 財產有哪些？）當時我名下的財產是臺中市○區○○里○○ 街25巷8 之1 號之房地，還有我先生贈與給我的臺中市○區 ○○路141 巷29之1 號房地，另外就是存款310 萬元。」、 「（你把錢310 萬元放在樂群公司帳戶之理由為何，為何不 放在被告自己的帳戶裡？）是被告叫我放在樂群公司帳戶。 」、「（在你委託被告幫你保管這筆錢310 萬元時起，到被 告向你表示要借用該310 萬元為止，甲○○有無參與？）都 沒有。」、等語綦詳，並經被告於同次庭期對證人乙○之上 開證述表示意見謂：「無意見，大致是這樣沒有錯。」等語 在卷，此外，復有乙○提出之中央信託局存摺封面及內頁影 本、臺灣銀行存摺封面及內頁影本、95年8 月3 日匯出匯款 庫款轉移回條聯、臺灣銀行中臺中分行99年5 月27日中臺中 營字第09900017971 號函附乙○之帳戶（帳號：00000000 000000號）存款交易明細資料、臺灣銀行臺中分行99年5 月 27日臺中營密字第09950028951 號函所附乙○之帳戶（帳號 ：000000000000號）於95年8 月間之存款交易明細，及三信 銀行99年8 月10日三信銀管字第09902973號函所附樂群公司 帳號0000000000、0000000000號帳戶自95年7 月至12月止交 易明細資料各1 份在卷（見本院審理卷）可稽，被告亦坦承 ：有叫證人乙○將上開2 百萬元、110 萬元存款匯入其指定 之樂群公司帳戶內等語在卷。經調查上開證據結果可知，證 人乙○於95年7 月26日將上揭臺灣銀行中臺中分行（原中央 信託局）帳戶內之存款2 百萬元，匯入樂群公司之三信銀行 西屯分行帳號0000000000號帳戶，及於同年8 月3 日將上揭 臺灣銀行臺中分行帳戶內之存款110 萬元，匯入樂群公司同 上帳戶之目的，係為暫時將該310 萬元存款交由被告保管， 以免該310 萬元遭其小姑之債權人聲請強制執行甚明，亦即 ，被告於95年7 月26日、95年8 月3 日先後取得上開2 百萬 元、110 萬元後予以持有之原因，僅係暫時為證人乙○保管 而已，並非其向證人乙○借用之款項乙節，至堪認定。 ⒉雖證人乙○於本院審理中另證稱：「（當時你說把310 萬元 交給被告時，當時你是跟被告說錢暫時放在被告那裡，妳有 同意讓被告使用嗎？）是，我放在被告那裡幾個月以後，被 告有跟我說她需要一筆錢說要暫時給她用，要我把全部310 萬元都給她用，被告說她要去做生意，只要做生意的錢收回 還就會還給我，被告當時是說會很快還給我，應該是說一個 月內會還給我。」、「（既然你名下只有310 萬元，而且當 時是怕法院查封，才會把錢暫放在被告那裡，妳當時為什麼 會輕易同意被告使用那筆錢？）我跟被告交情太好了，比姊
妹還親，所以被告向我開口，我都沒有拒絕，這次也沒有向 她收利息。」、「（被告何時向你借該310 萬元？）大約是 在我匯款之後兩、三個月左右，時間隔了很久了，我不太記 得。」、「（在被告向你借錢時，你確定該筆錢還在樂群公 司帳戶內嗎？）我不知道。」等語在卷，由此可知證人乙○ 係於上開2 百萬元、110 萬元款項分於95年7 月26日、95年 8 月3 日匯入被告指定之帳戶，而由被告持有後，迄2 、3 個月後即約同年9 月底、10月初之際，始因被告向伊開口借 貸之故，轉而同意被告可使用上開2 筆款項，準此，被告應 係在經證人乙○同意借貸之時起，始可自由使用上開2 筆款 項，否則，被告僅負有保管該2 筆款項共計310 萬元之責， 而無任何支配使用處分該310 萬元之權限，至為灼然。 ⒊惟查，被告於95年7 月26日取得上開2 百萬元之持有後，隨 即於同日及翌日（27日）以現金領出該2 百萬元中之30萬元 、5 萬元、45,000元等3 筆款項、於翌日（27日）以語音轉 帳方式將該2 百萬元中之68萬元、5 千元匯入其所管理之樂 群公司三信銀行西屯分行之帳號00000000號帳戶內、於同年 月28日以語音轉帳方式將該2 百萬元中之80萬元匯入其所管 理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，及以現 金提款方式領出該2 百萬元中之3 萬元（至此已累計挪用該 2 百萬元中之191 萬元），再於95年8 月1 日以語音轉帳方 式將包含上開2 百萬元中剩餘9 萬元在內之14萬元匯入上開 樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，而將乙○交付其 持有之2 百萬元侵占入己，挪用殆盡；嗣證人乙○於95年8 月3 日將另筆110 萬元優惠存款匯入，由被告取得該110 萬 元之持有後，被告亦隨即於同日以語音轉帳方式將該110 萬 元中之50萬元匯入其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00 000000號帳戶內、以現金提款方式領出該110 萬元中之387, 000 元（至此已累計挪用該11 0萬元中之887,000 元），再 於同年月7 日以語音轉帳方式將包含上開110 萬元中剩餘21 3,000 元在內之10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號0000 0000號帳戶內，亦將乙○交付其持有之110 萬元侵占入己， 挪用殆盡乙節，此經本院依職權調得樂群公司之上開三信銀 行西屯分行帳戶交易明細資料核閱甚明，由此可知，被告均 係在乙○將上開2 百萬元、110 萬元款項匯入被告指定帳戶 之當日起，隨即於接連數日內擅自將該2 筆款項之金額以轉 帳匯入其所管理使用之樂群公司三信銀行西屯分行帳號0000 0000號帳戶內，或以現金提領之方式挪用殆盡，要與證人乙 ○於本院審理中所證「被告於款項匯入後之2 、3 個月左右 才向伊開口借款」乙節，迥然有異。然則，被告挪用上開2
筆款項之際，並未事先徵得證人乙○之同意借款，則其擅自 予以挪用，自有侵占自己所持有他人之物甚明。 ⒋又查，雖被告於99年8 月11日審判期日當日提出伊與乙○於 同年月6 日（即乙○於99年8 月4 日至本院具結作證完畢後 二日）私下書立之陳明書1 紙，該陳明書記載：「本（8 ） 月4 日出庭時提出95年（4 年前）當時事發過程，部分時程 純屬記憶之時回想，事後尚覺略有疏漏，返回後，由原告（ 證人）乙○與被告丙○○經仔細回想當時（4 年前）事發過 程狀況，為補完整，提出補充說明如下：1.當時研議乙○擁 有「錢款」310 萬元擬存放於丙○○時，並未即時匯交，印 象中係經過一段時（期）間後才匯交（經猶豫多後才匯交） 。2.仔細回想後，經乙○與丙○○共同確認，丙○○曾「徵 求乙○同意」將該310 萬元借供丙○○周轉使用時，雖是在 「研定存放之事後（一段期間）」，但卻是在乙○將該款項 （310 萬元）「匯交予丙○○之前」。…」云云。然查： ⑴上開被告提出之陳明書，不僅係於證人乙○到庭作證完畢 後經被告與乙○私下書立之文書，該陳明書記載內容亦與 證人乙○於本院審理中具結作證所言關於「乙○匯款2 百 萬元、110 萬元至被告指定之樂群公司帳戶之目的」、「 乙○匯款後2 、3 個月，被告才向其表示需要一筆錢使用 ，要乙○將全部310 萬元都給被告用」等重要情節之證述 ，均迥不相符，而證人乙○所言「匯款2 百萬元、110 萬 元給被告是暫時放在被告那裡，目的是因伊小姑做生意失 敗，怕法院會查封財產，但房屋不足以清償債務，伊怕伊 的財產也會被查封，所以才將那比310 萬元暫時放在被告 那裡」乙節，反與證人乙○於98年7 月31日具狀向檢察官 提出告訴稱：係因伊收受法院拍賣太平路房地之公文後， 倘該太平路房地之拍賣結果，未能完全清償李清和積欠臺 灣省合作金庫之全部債務時，伊名下所有之上開自立街房 地及其他所有財產，亦會遭臺灣省合作金庫拍賣求償，甲 ○○即要求伊應先將上開自立街房地設定抵押、過戶至甲 ○○名下，伊始能保全財產，另當伊向甲○○及丙○○告 稱名下尚有存款時，丙○○亦建議伊將存款將給渠保管； 伊不疑有他，將優惠存款110 萬元辦理解約後，連同存放 於中央信託局之2 百萬元存款合計共310 萬元，全數依照 丙○○之指示，將110 萬元以現金交付丙○○，另2 百萬 元匯款至樂群公司帳戶等語相符。參以證人乙○於本院審 理中所證：伊與被告認識20幾年，交情很好，在本案發生 前，被告會跟伊調借現金，有1 百多萬元，之前調錢被告 幾天就會還伊，大概4 、5 天就會還，每次都這樣，因為
只有4 、5 天而已，所以伊沒有跟被告拿利息，被告向伊 借錢比較久才還的情形很少發生，最多是1 個多月歸還， 該次被告於調借現金時就說大約1 個月會還，伊也沒有向 他收利息，這樣的情形有幾次我忘了，大概就是1 、2 次 左右等語可知，證人乙○與被告間本即有金錢借貸往來關 係，且均係被告向證人乙○借貸，衡情，證人乙○自可清 楚辨明其每次交付金錢給被告之目的，究係基於「借貸」 而為，抑或如本案所示之「暫時交付被告保管」而為，況 證人乙○於本院審理中具結作證時，雖有出現對於「匯款 310 萬元給被告後，被告何時向伊借用該筆金錢」乙節， 僅稱：大約是在伊匯款後的2 、3 個月左右，時間隔了很 久，伊不太記得等對於詳細借貸時間未能明確一起之情形 ，惟證人乙○經交互詰問過程中，當庭能清楚記憶伊匯款 上述2 百萬元、11萬元之目的係為暫時交付被告保管，被 告係在伊匯款後2 、3 個月才表示需錢周轉，而向伊借用 該筆310 萬元等語綦詳，並無出現就匯款目的、匯款時間 、先後匯款之數額、方式、被告係在取得匯款後約2 、3 個月才表示要借款等重要情節，出現任何不復記憶、記憶 不清或錯置之情形，此乃係本院直接審理時調查證據所得 之結果，是本院認為證人乙○於99年8 月4 日當庭具結所 言，應屬真實無疑。
⑵倘本案被告向證人乙○借用該310 萬元之實情，確如上開 陳明書所載及被告嗣於本院99年8 月11日審判期日所供： 「（乙○把310 萬元交給你的目的是什麼？）乙○說她小 姑做生意不好，乙○是保證人，乙○怕她的錢被查封，就 說要放在我那裡，我沒有表示好或不好，只是說「隨便你 」，不知過了多久我就向乙○說那筆錢借我好不好，乙○ 也說好，我跟乙○說要借錢時，乙○還沒把錢匯到我帳戶 。」、「（既然乙○錢還沒匯給妳，她怎麼知道妳要借多 少？）我跟乙○說我要借310 萬元，乙○就一次匯了310 萬元，（改稱）應該不是一次匯。」、「（你向乙○借錢 的目的？）我要週轉。」、「（知否乙○匯錢給妳兩次？ ）知道。」、「（兩次匯錢之間隔多久？）應該沒多久。 」、「（你不是跟乙○說要借310 萬元，為何乙○要分兩 筆匯款？）因為我不是一次跟乙○說要借310 萬元，我第 一次跟乙○說我要110 萬元，乙○就匯110 萬元給我，第 二次我說要2 百萬元，乙○就匯了2 百萬元給我。」、「 （依你所述乙○匯錢給妳是單純為了借錢給你，而且匯款 數目都是依照你的需求來決定，是嗎？）是。」、「（為 什麼我們依據交易明細可知，乙○第一筆係匯2 百萬元，
10天後又匯110 萬元，跟你所說第一次要求乙○借妳110 萬元，第二次要求乙○借妳2 百萬元的情形不同？）時間 我忘了。」、「（證人乙○前次開庭作證說，是因為小姑 做生意失敗，她怕財產被查封，所以才將存款310 萬元匯 款到妳指定的樂群公司帳戶內，交由你保管等語，跟你今 天所說的借款過程並不相同，有何意見？）應該是乙○忘 記了。」、「（為何乙○前次開庭作證所說的上開內容， 你於庭訊時也表示『無意見，大致是這樣沒有錯』？）我 那時也忘記了，我只記得我要錢才會跟乙○說，乙○只記 得她想要把錢放我帳戶保管的事情，但是我沒有答應乙○ ，乙○可能忘記了，我當時也不想反駁乙○。」云云。本 院審酌被告既經檢察官認為其涉犯侵占罪，而予起訴，案 件繫屬於本院審理中，被告既否認犯罪，其為求辯明真相 ，衡情，當會於證人乙○到庭作證時，詳為行使刑事訴訟 法所賦予之對質、詰問權，促使證人乙○更為正確記憶及 證述，始符常情，詎被告於該次審判期日聽聞證人乙○所 為上開證言後，不僅表示「無問題」詢問證人乙○，而自 行放棄與證人對質、詰問之權利，復於本院告以得對證人 乙○之證言表示意見時，供稱「無意見，大致是這樣沒有 錯」等語在卷，顯見被告於99年8 月4 日審判期日聽聞證 人乙○之證言後，亦認同證人乙○所述情節，並無二致。 ⑶詎被告竟於聽聞本院於該次審判期日結束前，當庭諭知「 依職權向三信銀行西屯分行及中國信託銀行函查樂群公司 帳戶於95年7 月至12月間存提往來資料」此一調查證據事 項後，遽於2 日後之99年8 月6 日與乙○共同具名書寫陳 明書1 份，再於7 日後之99年8 月11日審判期日中，翻異 前詞，而為上開辯述，顯見被告所提陳明書及於99年8 月 11日當庭所為辯述，係在知悉本院調閱樂群公司帳戶交易 明細資料之目的，意欲比對證人乙○匯入上述2 百萬元、 110 萬元後之資金流動情形時，為免犯行曝光，始刻意於 99 年8月4 日該次審判期日完畢後，邀集證人乙○勾串證 詞，其事後刻意設詞虛詞抗辯之舉，昭昭明甚，顯見上開 陳明書所載內容及被告於99年8 月11日審判期日所辯情詞 ，核與事實有悖，不足採信至明。
⒌至公訴人雖認為證人甲○○就上開被告侵占證人乙○交付保 管之310 萬元乙節，亦有共同犯意聯絡，為共同正犯云云。 惟查，證人乙○業於本院審理中證稱：在伊委託被告幫忙保 管這筆錢310 萬元時起，到被告向伊表示要借用該310 萬元 為止，甲○○都未參與，伊匯款到樂群公司帳戶，是被告的 指示等語明確，核與證人甲○○於同一審判期日具結所證：
伊一開始不知道樂群公司帳戶曾於95年7 、8 月間由乙○匯 款共310 萬元到帳戶內乙事，是直到樂群公司財務出狀況伊 才去清查帳戶，而知道有那兩筆匯款，伊知道乙○與丙○○ 很早以前就已經有金錢往來，伊沒有特別去問過乙○，事實 上伊當時是要瞭解樂群公司的全部狀況，並沒有完全針對這 筆錢去追查等語相符。而證人甲○○與被告於60幾年時離婚 後，30年來仍同住一處，共同經營樂群公司，且由被告負責 管理樂群公司財務及渠等夫妻間之財務，樂群公司帳戶的錢 ，被告有可能會放私人借貸的錢進去，因為被告將公、私的 錢都混在一起，伊與被告間30年來都將私人帳戶及公司帳戶 的錢混在一起，沒有分那麼清楚，樂群公司的帳戶均由被告 在管理使用乙節，業經證人甲○○於本院審理中具結證述綦 詳，被告當庭對證人甲○○上開證述內容亦表示「無意見」 ，顯見被告確有管理樂群公司財務及帳戶，且可自由使用樂 群公司帳戶之權限無疑。是本院認為被告在同意為證人乙○ 保管上述310 萬元存款後，指示證人乙○將該310 萬元匯入 上揭樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，其後即由被 告自行挪用該310 萬元至他處，未曾經由證人甲○○之謀議 或經手處理，亦屬可能。況本案查無其他積極證據足資證明 證人甲○○就上揭被告侵占該310 萬元款項乙節，亦有共同 犯意聯絡及行為分擔存在，本院無從遽認證人甲○○亦屬此 部分犯罪之共同正犯，此乃當然之理。是公訴意旨就此部分 之認定，本院不予採酌，併此敘明。
（二）有關上揭事實欄二之認定：
⒈乙○於95年間擔心其所有前經其夫李清和設定最高限額抵押 權予債權人合作金庫之開自立街房地，恐遭合作金庫聲請拍 賣抵押物之故，明知其與甲○○間並無借貸、買賣等債權債 務關係，竟為保全上開自立街房地，而虛偽由乙○於95年8 月1 日辦理上開自立街房地設定抵押權7 百萬元予甲○○之 登記完畢後，使該管公務員將上開虛偽抵押權之設定事項， 登載於土地、建物登記謄本上，復於95年9 月4 日，再假借 「買賣」原因，將上開自立街房地移轉登記予甲○○名下， 乙○就此部分共同涉犯使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官 於99年3 月15日以99年度偵自第3375號為緩起訴處分確定乙 節，業據證人乙○於99年3 月5 日以被告身分於偵查中供述 在卷，證人甲○○於本院審理中亦具結證稱：伊與乙○是認 識20、30年之好朋友，乙○有將上開自立街房地過戶到伊名 下，丙○○知道此事等語明確，並有上開自立街房地之建物 及土地登記第二類謄本、異動索引影本、清償證明影本（其 內虛偽記載乙○返還甲○○6 百萬元並同意塗銷上開自立街
房地之最高限額抵押權設定，並由甲○○簽名立據）、信託 證明（乙○將上開自立街房地登記予甲○○係信託，並由甲 ○○簽名立據）各1 份（以上證據見98年度偵字第18743 號 卷第7 至19頁），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度 偵字第3375號緩起訴處分書1 份在卷（見99年度偵字第3375 號卷第20至21頁）可稽，被告對此並不爭執，由此可認乙○ 於95年9 月4 日將上開自立街房地移轉登記至證人甲○○名 下之目的，係將該房地信託由甲○○代為管理，甲○○即屬 為乙○管理事務之人乙節，合先認定。
⒉又證人甲○○未經乙○同意，於95年12月15日持上開自立街 房地向案外人賴炳煌借款1 百萬元，並以該房地設定最高限 額抵押權120 萬元予賴炳煌，使乙○所有之該房地有遭法院 拍賣之虞，致生損害於乙○之財產，甲○○並將該1 百萬元 交付被告使用，嗣甲○○經乙○多次催促返還上開自立街房 地後，雖於97年4 月3 日，以「買賣」為原因，將上開自立 街房地移轉登記予乙○指定之李育昇（乙○之子）名下，惟 因甲○○、丙○○未能如期清償上開1 百萬元借款，致賴炳 煌於98年4 月30日具狀向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院 通知該房地所有權人李育昇、債務人甲○○表示意見，李育 昇於98年11月24日於本院民事執行處調查時，表示同意支付 855,081 元予賴炳煌以清償債務，賴炳煌同意塗銷最高限額 抵押權120 萬元之設定，並撤回上開強制執行事件之聲請乙 節，亦經證人甲○○於本院審理中具結證稱：因為當時伊的 財務主要是前妻丙○○在處理，乙○的上開自立街房地是信 託在伊名下，丙○○跟伊說她對外欠錢1 百多萬元，需要週 轉，大約半個月之後，錢就會補進來，所以伊就將乙○的上 開自立街房地拿去辦理抵押權給賴炳煌，期間只設定三個月 ，賴炳煌是伊朋友，伊向賴炳煌借1 百萬元，並將該房地設 定最高限額抵押權120 萬元，伊是將借款加兩成去設定，借 到1 百萬元之後，就把1 百萬元交給丙○○，但後來丙○○ 說半個月會還的期限已經過了，錢拿不回來，伊去向賴炳煌 協調可否先支付利息給他，請他暫時不要聲請強制執行，後 來錢一直沒有進來，而伊自己使用的支票也都退票，所以沒 有辦法還錢給賴炳煌等語明確，核與告訴人乙○就此部分之 指訴相符，且有上開自立街房地之土地及建物登記第二類謄 本、本院非訟處理中心函、賴炳煌之民事聲請拍賣抵押物狀 （見98年度偵字第18743 頁卷第20至33頁），及台新銀行代 償證明影本、執行調查筆錄、分配表、分配結果彙總表（見 99年度偵字第3375號卷第10、14至17頁）等證據在卷可參。 本院審酌證人甲○○明知乙○意在將上開自立街房地所有權
信託予伊管理，始會移轉登記該房地所有權至伊名下，證人 甲○○係為乙○處理事務之人，本身對於該房地並無支配處 分權，詎其竟為借款供被告周轉使用，而於95年12月15日擅 自以該房地設定最高限額抵押權120 萬元予案外人賴炳煌， 致乙○因此受有該房地恐遭賴炳煌聲請查封拍賣之不利益， 致生損害於乙○之財產，則證人甲○○上開所為，自屬違背 其任務甚明。有爭執者厥為不具為他人處理事務身分之被告 ，就上開背信行為是否亦為共同正犯？
⒊查被告與證人甲○○間不僅曾為配偶關係，且於60幾年間離 婚後，仍同住一處，及共同經營事業，而證人甲○○之私人 帳戶及所經營之樂群公司所有帳戶均由被告負責管理使用， 樂群公司財務均由被告處理乙節，業經證人甲○○到庭證述 綦詳，被告對此並不否認，業經本院認定如前（見上揭理由 欄「貳、一、（一）、⒌」所述）。準此，被告對於其本身 、甲○○名下及樂群公司內部究竟有多少現金可供周轉、有 何動產、不動產可供抵押質借使用乙節，當知之甚稔，甚且 被告應較證人甲○○更為熟知渠等之財務狀況，則被告對於 乙○將上開房地過戶至證人甲○○名下之目的，僅係信託予 證人甲○○管理乙節，理應知之甚明。詎被告竟以需要1 百 萬元周轉為由，告知證人甲○○為其對外借款，並強調該周 轉款項於半個月內可補回等語，佐以證人甲○○向案外人賴 炳煌借得之1 百萬元確係交付被告周轉使用之情，足可推知 證人甲○○斯時會以乙○信託之上開自立街房地對外借款及 設定最高限額抵押權之舉，應係與被告謀議後所為，堪予認 定。至證人甲○○到庭所證：「（丙○○知道你拿上開乙○ 的房地去借款嗎？）也許知道也許不知道，我現在忘記了， 我不是說丙○○一定不知道。」、「（你將1 百萬元交給丙 ○○時，有無告知這1 百萬元何來？）我忘了。」云云，非 無刻意隱匿、迴護被告之虞。
⒋按背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖 無此項身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論（最高 法院28年上字第3067號判例意旨參照）。依據上開證據調查 結果可知，被告雖非直接為乙○處理事務之人，惟其明知乙 ○將上開房地過戶至證人甲○○名下，僅係信託予證人甲○ ○管理，證人甲○○並無支配處分上開土地之權限，其竟告 知證人甲○○欲借貸1 百萬元周轉，而與證人甲○○謀議持 上開房地對外借款後，推由證人甲○○負責以上開房地向案 外人賴炳煌借款及設定最高限額抵押權，由此足認被告就上 開證人甲○○所為背信犯行，亦有犯意聯絡無疑，縱被告不 具該為他人處理事務之身分，惟被告既係共同實行上開背信
犯行之人，揆諸上開規定，仍以共犯論之。是被告所辯：不 知甲○○持上開房地設定最高限額抵押權借款云云，要屬事 後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，核與事實 不符，不足採信。是本案事證明確，被告所犯共同背信、 侵占等犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪及同 法第342 條第1 項之背信罪。被告就其所犯背信罪，雖無此 項身分，惟被告與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法 第31條第1 項規定，仍應依同法第28條規定論以共同正犯。 又被告就其所犯侵占罪，雖接續為數次挪用款項之動作，然 其所為數次動作係於密接之時地，利用同一機會為之，侵害 同一被害人之法益，應係接續犯之實質上一罪關係，僅應論 以一罪。至被告所犯上開2 罪間，犯罪個別，行為互殊，顯 係基於各別犯意為之，應予分論併罰。爰審酌被告犯侵占罪 之動機及目的係因其受乙○之託代為保管上述310 萬元存款 之際，為圖自己不法之所有，心生貪念，擅將乙○交付之存 款侵占入己，挪用殆盡，因而致乙○就此部分受有財產上之 損害，而其共犯背信罪之動機及目的係在明知共犯甲○○僅 係受託管理乙○所有之上開自立街房地，並無支配處分權，