臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李祖麟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第14360 號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟柒佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於民國 98年5 月26日下午2 時許，由丙○○以公用電話聯絡乙○○ 所有之0000000000號行動電話，表示要以3000元之價格，購 買1 公克第二級毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日下午3 時許，在桃園縣大園鄉漢風漫畫店附近，交付上開甲基安非 他命毒品而販賣之，然因丙○○所攜金錢不夠，僅當面交付 2000元。㈡於98年6 月4 日上午10時許，由丁○○，以桃園 縣境內草漯地區統一便利超商前之公用電話，撥打乙○○所 有之0000000000號行動電話，表示要購買價值約1000元之第 二級毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日11時許，在桃園縣 大園鄉北港村6 鄰崙仔平6 號，交付上開約定之第二級毒品 而販賣之，丁○○因所攜金錢不夠，遂只交付700 元予乙○ ○後離去。嗣經警持搜索票於98年7 月1 日上午11時30分， 在上開乙○○位於桃園縣大園鄉北港村6 鄰崙仔平6 號住處 搜索，而查獲乙○○持有與本案無關之甲基安非他命61包（ 合計含袋毛重42.59 公克）、安非他命吸食器2 組、電子磅 秤1 台、分裝夾鍊袋4 包等物。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查被告乙○○及其辯 護人除認被告於警詢之供述係遭利誘，且遭警察以拳捶胸， 係遭不正方法訊問，無證據能力，另證人甲○○、丙○○、 丁○○在警詢及偵訊之證詞，為審判外之陳述無證據能力， 對於檢察官所提出之其餘證據方法，均未爭執其證據能力， 並同意作為證據（見本院卷第21頁），本院審酌其作成時之 情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。二、有關被告於警詢之供述：
依被告所指出之證明方法即其於偵訊中指稱遭警察以拳捶胸 ，係遭不正方法訊問，及警察稱配合自白，當天即可具保等 語，尚難以形成本案司法警察有對被告為刑事訴訟法所禁止 之不正訊問情事，按刑事訴訟法從來就不禁止司法警察及偵 查機關對被告誘導，合法誘導訊問在偵查中是被容許的，除 非構成刑事訴訟法第156 條第1 項之「利誘」，且所謂之「 利誘」是指以不合法、不正當之利益作為引誘之手段，如果 本來就是合法正當之權利，司法警察或檢察官告知被告，讓 被告清楚自己所擁有之權利，例如被告如果坦承犯行，對於 案情之釐清有助益，而無導致案情晦暗之危險，因而被告獲 得具保的可能性較大，這是屬於合法之權利告知，甚至是一 個基於訴訟照料義務應予鼓勵之表現，只要並非使用不受法 律允許之利益去引誘被告自白都不應在法律禁止範圍內，此 外，被告自陳警察僅有在逮捕被告時手捶被告胸部，其目的 是為了防止被告逃跑，屬於執行逮捕行為時可被容許接受之 範圍內，本案司法警察是於6 月30日聲請搜索票，而獲准於 7 月1 日上午10時至下午6 時至被告住處執行搜索，顯然司 法警察見屋內無人，因而在屋外等候，誤打誤撞問到被告本 人回來，因而先拘束被告之身體自由，持搜索票執行對被告 住處之搜索，其聲請搜索票之依據，顯然是在98年5 月29日 、6 月5 日、6 月21日就分別製作證人丙○○、丁○○、朱 雅惠之警詢筆錄，而三人均指證被告販賣毒品，即使製作被 告警詢筆錄時，司法警察告以有人指證其販賣毒品之犯行， 並無捏造不實之事項詐取被告自白，而係就被告可能之辯解 與證人的警詢筆錄行類似對質之效果，其目的是在確定被告 是否自白或辯解之真實性，屬合法之調查範疇，自非法所不 許，因而本件並無其他證據足以令本院懷疑司法警察製作被
告警詢筆錄時有任何不正訊問情事，被告警詢自白筆錄有證 據能力，至於被告出於不論何種動機，例如被告想要趕緊獲 得交保的想法，因而有承認販賣毒品之犯行，即使其自白不 實，亦屬於自白證明力之問題，與被告製作警詢筆錄時之外 部情狀並無任何不正訊問而導致影響其任意性陳述之證據能 力當屬二事。
三、證人甲○○在警詢及偵訊之證詞：
按刑事訴訟法第159 條第1 項規定被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，原則上不得做為證據之主要理由，乃為直 接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障，然為實現刑事 訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形 ，及證人到庭後雖無正當理由拒絕證言，然經法院依刑事訴 訟法第193 條第1 項裁處罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院尚 無從強制其證言，倘為證人到庭後有正當理由拒絕證言之情 形，法院更無從強迫其證言，凡此皆為法院已窮其能事而未 能令被告詰問其他共同被告之故，法律乃退而求其次，就該 證人於審判外之陳述，認已具備可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，例外規定其得為證據，刑事訴訟法 第159 條之3 各款所定傳聞證據例外得為證據之情事，其立 法目的即在此。是以，刑事訴訟法第159 條之3 第4 款雖係 規定證人到庭後「無正當理由」拒絕陳述之情形，然就該證 人之審判外陳述得否作為證據而言，其到庭後拒絕證言之有 無正當理由，並無區別之理論依據或實際必要，故以上開刑 事訴訟法第159 條之3 第4 款明定到庭後「無正當理由」拒 絕陳述，而反面解釋排除「有正當理由拒絕陳述」之情況， 尚非妥適；加以上揭條文於92年2 月6 日增訂時，其立法理 由並未論及該條第4 款何以僅限於無正當理由之拒絕陳述， 始得例外採為證據，衡情應為立法對於有正當理由拒絕證言 之情形漏未審酌所致，而非有意排除，此乃針對刑事訴訟法 第159 條之3 之全法條意旨為目的論解釋之當然結果，故就 該條第4 款規定之適用，自不得拘泥法條文義而徒謂該款只 限於證人於審判中無正當理由拒絕陳述者，始足當之，否則 ，即有礙於案件真實之發現。綜此，證人於司法警察或檢察 官偵查中，明確證述其所見聞之犯罪事實經過，嗣於法院審 判中，因證人與被告有一定親屬關係，而依刑事訴訟法第18 0 條之規定，行使拒絕證言權者，其所為審判外之供述，具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院認 此種情形應屬刑事訴訟法第159 條之3 第4 款所欲例外賦予 證據能力之情形，仍得作為證據，始符合刑事訴訟法以程序 保障及發現真實並重之立法規範本旨。查本件檢察官原係以
甲○○為被告乙○○之證人，惟因證人甲○○為被告乙○○ 之同居女友，與被告黃茂實為事實上之家屬關係，其於本院 審判中依法行使親屬間之拒絕證言權，未為供述，有本院98 年11月25日審判筆錄可稽（見本院卷第86頁），依刑事訴訟 法第159 條第1 項之規定，其於警詢、偵查中所為之陳述， 性質上屬被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，依上開說 明，證人甲○○於警詢、偵查中所為之陳述，並無外部情狀 不可信情事，且證人甲○○為被告乙○○之同居女友，應無 憑空虛構以誣陷被告乙○○之可能，且偵訊中檢察官有告知 親屬間之拒絕證言權，證人甲○○仍願意作證，未侵害其親 屬間之拒絕證言權，足認證人甲○○於警詢、偵查中所為之 陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得例外作為本件之證據。
四、證人丙○○在警詢及偵訊之證詞：
㈠所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第 166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透 過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證 言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性。而 被告詰問證人之權利，於我憲法上更屬訴訟權及正當法律程 序保障之核心，司法院大法官議決釋字第582 號解釋開宗明 義即謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言 ，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人 之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定『 非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障 之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據」；解釋理由書更謂：「 此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第44 2 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現， 以達成刑事訴訟之目的」。因而若謂傳聞法則之例外，毋寧 在保障被告受憲法保障之「對質詰問權」訴訟基本權，絕不 為過。採傳聞法則立法之美國聯邦最高法院，認為得容許之 傳聞例外即採取所謂「真實性理論」，此說重點即在確保被 告對證人之對質詰問權，咸認此說有將傳聞法則憲法化之意 味，亦即在證據法稱之「傳聞法則」，在憲法則易名為「對 質詰問權」。最高法院94年度台上字第3728號判決亦「呼應 」釋字第582 號解釋意旨，以被告對質詰問權是否於審判外 經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之3 規定之適用，而謂：「按刑事訴訟法為保障被告受 公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正及增訂
公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理 方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被 告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依 法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權 及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審 判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當 理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具 結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會， 以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提 示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告 之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害 於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該 審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳 述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法 官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未 予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法 第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭 使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外 向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法 之證據能力」（同意旨參見最高法院94年度台上字第5651號 判決、95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、 5160號、5256號、6174號判決）。至於傳聞例外未予被告對 質詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至 於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述， 依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項 參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依 法踐行詰問程序」等語。
㈡從而，傳聞法則之例外，應結合釋字第582 號解釋所揭櫫的 對質詰問權保障觀點。符合傳聞法則例外，經立法者認具證 據能力之審判外陳述，如因而未能使被告於偵查或審判程序 中行使其對證人之對質詰問權，即尚須符合對質詰問權之例 外事由，始無侵害被告憲法上對質詰問權之情。此所以釋字 第582 號解釋所稱：「至於被告以外之人（含證人、共同被 告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑 事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外 ，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」之意義，而所謂「除 客觀上不能受詰問者外」，即係大法官所明示之對質詰問權 例外。本院參酌學者見解以為，對質詰問權既係保障刑事被
告防禦權受公平審判之核心內涵，因而即應以對被告防禦權 的補償，作為對質詰問容許例外的必要條件，至少應包括以 下4 項主要原則（參見林鈺雄，共犯證人與對質詰問－從歐 洲人權法院裁判看我國釋字第582 號解釋之後續發展，月旦 法學雜誌第116 期）：⒈義務法則：亦即國家機關應先履行 自身的促成傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例 外，據此，若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎 ，前提是已盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到 庭之情形（參見最高法院94年度台上字第5749號判決意旨） ；⒉歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因 於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則 不能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦 法則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給 予被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打 擊該審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不 利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍 應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。前二者法則 可謂對於證據能力之限制，後二者法則則係對於證明力之限 制。
㈢經查，證人丙○○於本院審判中經檢察官聲請傳喚未到，並 經聲請拘提，惟證人丙○○前因執行觀察勒戒中，經囑託臺 灣桃園看守所附設勒戒所長官送達與證人丙○○，於99年2 月7 日收受，而合法傳喚，有送達證書附卷可憑（參本院卷 第102 頁）。嗣證人丙○○於99年2 月23日觀察勒戒完畢出 所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可參（詳本院 卷第129 頁），於99年4 月15日經合法傳喚未到庭，又經本 院囑託桃園縣政府警察局大園分局派警按證人丙○○之戶籍 址即桃園縣大園鄉溪海村11鄰崙頂28之7 號（參本院卷第16 0 頁法務部戶役政連結作業系統資料）前往拘提證人丙○○ 無著，致無法代拘到案，此有本院拘票、桃園縣政府警察局 大園分局99年5 月13日園警刑拘字第0289號函、99年7 月1 日園警刑拘字第0352號函附卷可徵（參本院卷第131 頁至第 134 頁、第164 頁至第167 頁），自足認上開證人丙○○確 有於審判中所在不明而無法傳喚之情形，足認檢察官及本院 均已盡傳拘證人之義務，且查無證據證明係檢察官刻意隱匿 證人等可歸責於檢察官所造成之不能到庭情事，因而亦符釋 字第582 號解釋就對質詰問權所定「客觀上不能受詰問」之 例外事由。再查就特別可信之傳聞例外證明部分，並無發現 司法警察、檢察官在製作筆錄過程有對證人進行不當誘導、 威嚇而導致證人有為虛偽陳述之動機或誘因，其陳述並無外
部不可信之情狀，且於偵訊筆錄以證人身分具結擔保其陳述 之真實，是堪信所述為證人之意，已足確保具有外部信用性 之特別情況，復此形式上判斷屬司法警察、檢察官為證明犯 罪事實存否所必要之證據，故可徵證人丙○○前開審判外之 陳述有證據能力；至證人所述情節究否屬實，祇其證明力之 憑信性判斷，尚無由以其陳述內容真偽，認無證據能力，附 此敘明。基上所陳，證人丙○○前於警詢、偵訊時所為審判 外之陳述，經查有所在不明而無法傳喚情形，具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是堪認有證據能 力，且已符對質詰問權之例外事由，且被告對該筆錄，有充 足辯明之機會，又並非認定被告有罪之唯一證據，而難認侵 害其對質詰問權。綜上，證人丙○○經檢察官聲請傳喚，且 經本院傳拘均未到庭，已符合釋字第582 號解釋對於對質詰 問權所設之例外事由：客觀上無從行對質詰問，警詢筆錄已 符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款後段「所在不明而無法 傳喚或傳喚不到」之事由，且證人丙○○之證言為證明犯罪 事實部分之重要證據，並無證據證明證人丙○○於製作警詢 筆錄時，有遭到引導、干擾或其他外部情狀顯不可信之情形 ，其警詢筆錄足認外部情狀特別可信，而有證據能力。偵訊 筆錄雖未經被告對質詰問，惟經傳拘均未到庭，檢察官、法 院已盡客觀之能事，其符合釋字第582 號解釋所設客觀上無 從詰問之例外事由，被告、辯護人又無法證明有第159 條之 1 第2 項除書顯有不可信之情事，偵訊筆錄有證據能力。五、證人丁○○在警詢及偵訊之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人丁○○於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，惟證人丁○○業經本院審理時傳喚到庭 ，並予被告詰問之機會，並再提示證人丁○○上開警詢、偵 訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有本院審判 筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權 」之法理，證人丁○○於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期 日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外 陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159 條之 2 規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及 論理法則本於確信判斷之。本院於準備程序及審判期日之初 ，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以 外之人審判外陳述無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已 補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理 由，因而有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘
明。
貳、有罪部分認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱略以：伊沒有販賣甲基安非他命給丙○○、丁 ○○，伊是與他們合資購買云云。惟查：
㈠被告乙○○分別於98年5 月26日下午2 時許，由丙○○以公 用電話聯絡乙○○所有之0000000000號行動電話，表示要以 3000元之價格，購買1 公克第二級毒品甲基安非他命，乙○ ○遂於同日下午3 時許，在桃園縣大園鄉漢風漫畫店附近， 交付上開甲基安非他命毒品而販賣之，然因丙○○所攜金錢 不夠，僅當面交付2000元。又於98年6 月4 日上午10時許， 由丁○○，以桃園縣境內草漯地區統一便利超商前之公用電 話，撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，表示要購買 價值約1000元之第二級毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日 11時許，在桃園縣大園鄉北港村6 鄰崙仔平6 號，交付上開 約定之第二級毒品而販賣之，丁○○因所攜金錢不夠，遂只 交付700 元予乙○○後離去等情，業據被告乙○○於警詢坦 承不諱，核與證人丙○○、丁○○迭於警詢、偵訊時證述相 符，亦與證人即警員馮裕東於偵查中證述持搜索票查獲被告 之情形相符，且有查獲現場照片可稽。
㈡雖證人丁○○於本院審理時迴護被告改稱略以：伊該次係與 被告合資購買第二級毒品甲基安非他命云云，惟查，被告於 警詢坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○等情，並稱 被告與證人丁○○係朋友關係，沒有仇恨等語（詳偵查卷第 8 頁背面），衡情證人丁○○與被告乙○○既無仇怨，當無 虛捏事實誣指被告乙○○涉犯販毒重罪之可能，堪認證人丁 ○○於警詢、偵查中所述應非虛妄。何況證人丁○○於本院 審理時證稱略以：伊沒有與被告一同去與其藥頭見面購買毒 品，僅係將錢交給被告，由被告交付第二級毒品甲基安非他 命給伊；被告未曾告知伊藥頭為何人等語，參以被告亦供稱 ：未曾告知證人丁○○藥頭為何人等語，是觀諸該證人丁○ ○與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之情形，實與合 資購買之情形不符，足認證人丁○○於本院審理時之證述為 迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告辯護人復為被告辯稱略以：檢察官提出之行動電話通聯 紀錄不足證明被告於上揭時間販賣毒品予丙○○、丁○○云 云，惟查，證人丙○○、丁○○均分別證述以公用電話與被 告聯繫購毒，則上揭時地縱無被告與證人丙○○、丁○○所 持用之行動電話或家用電話之行動電話通聯紀錄，亦不足為 有利被告之認定，被告辯護人之辯解，容有誤會。
二、綜上，被告乙○○分別於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非 他命予丙○○、丁○○之事證已臻明確，被告之犯行堪予認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪，共2 罪。被告持有第二級毒品之低度行 為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 所犯上開販賣第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互異，應 分論併罰。末按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」， 然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣次數僅2 次，販賣所 得金額分別僅2000元、700 元，其次數非多，且未從中獲取 龐大利益，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量 處法定最低度刑有期徒刑7 年，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯 可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告明 知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕 害，仍分別販賣第二級毒品予丙○○、丁○○，危害國民身 體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販 賣之次數、犯罪暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。二、沒收之諭知：
㈠被告乙○○所有之搭配門號0000000000號行動電話1 具（含 SIM 卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶 提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權 亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物 。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第22 30號判決意旨參照），係被告乙○○所有供犯本案販賣第二 級毒品予丁○○聯絡用之工具，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定諭知沒收。而上開物品既已經扣案，事理上即
無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如 一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。 ㈡至搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡），據被 告乙○○於警詢、偵訊均供稱係其朋友「姐仔」所有，既非 被告所有，經被告供明在卷，爰不另為沒收之諭知。 ㈢未扣案被告販毒所得之價金2 千7 百元，應併依同條例第19 條第1 項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
肆、被告乙○○被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○均無 罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係經公告列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品， 不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，自98年3 月起無 償提供其女友甲○○施用第二級毒品甲基安非他命，迄同年 6 月30日止，以1 次0.2 公克之量轉讓第二級毒品甲基安非 他命予甲○○共計13次，供甲○○滿足其毒癮，因認被告乙 ○○涉犯違反毒品危害防制條例第8 條2 項轉讓第二級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復按刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一 原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法 修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴 訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院 92年台上字第128 號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於 嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯 罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定 原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯
罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有上揭違反毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述及證 人甲○○之證述為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有 何違反毒品危害防制條例第8 條2 項轉讓第二級毒品之犯行 ，辯稱（略以）：甲○○是伊女朋友，因為伊在用，她都是 跟伊一起用，所以伊認為這樣不構成轉讓，施用的次數伊不 記得了，因為她是伊女朋友，所以伊也不會特別去記次數， 她是伊女朋友，所以伊不可能向她收錢等語。經查： ㈠證人甲○○於98年6 月30日晚上10時許施用第二級毒品甲基 安非他命，嗣於98年7 月1 日為警查獲之犯行，業據本院以 98年度壢簡字第2419號判決在案（詳本院卷第78頁至第79頁 ），且參諸證人甲○○於警詢、偵訊證述：伊施用之毒品都 是被告去購買後與伊一起吸食；伊施用之毒品是被告乙○○ 給的，要用時就跟他拿，自98年3 月至98年6 月30日止，共 13次；被告用自己的錢買毒品，伊沒有跟被告合資購買，因 為伊沒有錢；被告不會跟伊要錢，因為伊與被告是男女朋友 ，所以被告不會計較等語，且核與被告於本院訊問時供稱： 甲○○是伊女朋友，因為伊在用，她都是跟伊一起用，所以 伊認為這樣不構成轉讓，施用的次數伊不記得了，因為她是 伊女朋友，所以伊也不會特別去記次數，她是伊女朋友，所 以我不可能向她收錢等語，大致相符，足認證人甲○○確曾 自被告處取得第二級毒品甲基安非他命而施用，共13次等情 無訛。
㈡雖被告辯護人復為被告辯稱略以：證人甲○○於98年3 、4 月間向其前任職之駒林國際有限公司領取其於97年7 月薪資 23,965元、97年8 月薪資10,108元，有駒林國際有限公司函 附卷可參（詳本院卷第33頁至第38頁），證人甲○○將該款 項交付被告，故被告所購毒品，證人甲○○亦有出資云云， 惟縱證人甲○○向其前任職之駒林國際有限公司領取薪資交 付被告，然被告於本院審理時亦供稱：甲○○於98年3 月、 4 月於駒林公司之薪資是何人去領取的，伊不清楚，不是伊 去領的。伊與甲○○於同居期間，甲○○會把錢交給伊保管 。甲○○跟伊同居期間，共同生活花費，沒有計算哪筆錢是 何人支出。在購買毒品施用之情形下，伊不會先與甲○○說 要拿她的錢去買毒品，甲○○不知道伊買毒品的錢是否一部
份或全部來自於她的錢，伊沒有跟她說過。伊購買毒品，於 起訴書所指轉讓予甲○○部分，沒有無跟甲○○說錢不夠， 而要她出錢，是伊領錢出來去購買毒品等語，參以證人甲○ ○證稱：伊沒有跟被告合資購買等語，尚難遽認2 人共同出 資購買毒品。
㈢惟證人甲○○既稱：伊施用之毒品都是被告去購買後與伊一 起吸食；伊施用之毒品是被告乙○○給的，要用時就跟他拿 ，被告不會跟伊要錢，因為伊與被告是男女朋友，所以被告 不會計較等語，核與被告上開所供稱：甲○○是伊女朋友， 因為伊在用，她都是跟伊一起用，因為她是伊女朋友，所以 伊也不會特別去記次數，她是伊女朋友，所以伊不可能向她 收錢等語相符，再參以被告供稱：伊與甲○○於同居期間， 甲○○會把錢交給伊保管。甲○○跟伊同居期間，共同生活 花費，沒有計算哪筆錢是何人支出等語，足證被告與證人甲 ○○顯係基於同財共居之意思而同居生活之男女朋友，屬事 實上之家屬關係，就2 人賺得之金錢並無法明確區分，且購 買之物不分彼此而共同使用，則被告基於與其女友甲○○同 財共居之關係與證人甲○○一同施用以共同生活費用所購買 之甲基安非他命，其主觀上當係共享共有毒品之意，難認有 移轉所有權之轉讓毒品意思。而客觀上屬被告與其女友甲○ ○同財共居共有之物，如何割裂分別認定所有權誰屬，而有 移轉所有權，亦無可能。因之，被告之女友甲○○所施用之 甲基安非他命尚無證據證明係被告個人基於獨享所有權之意 取得，進而移轉之，自不能單以客觀上甲○○一同施用之事 實。即認有轉讓之犯行。換言之，就同有施用毒品犯行之事 實上同財共居之家屬間，除有明顯證據證明有單獨分離而移 轉所有權之意，其等持共同生活花費所購得之毒品，即使各 自取用，解釋上仍係共享之意，更遑論本件被告及其女友甲 ○○均稱共同施用等語，此當非本條例所欲處罰之轉讓。從 而，就檢察官所指被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯 行，尚有合理之懷疑存在，無法使本院形成有罪之心證，依 罪疑唯輕之刑事訴訟原則，自應為有利於被告之認定。四、綜上所述，檢察官提出之證據尚不足以使本院形成被告乙○ ○確有公訴意旨所指轉讓第二級毒品犯行之確切心證。此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開 犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決 。
伍、末查，司法警察持搜索票於98年7 月1 日上午11時30分，在 上開乙○○位於桃園縣大園鄉北港村6 鄰崙仔平6 號住處搜 索，而查獲乙○○持有之甲基安非他命61包（合計含袋毛重
42.59 公克）、安非他命吸食器2 組、電子磅秤1 台、分裝 夾鍊袋4 包等物，該甲基安非他命61包（合計含袋毛重42.5 9 公克）據被告乙○○於警詢、偵訊均供稱係於98年6 月29 日晚上10時許以6 萬元向綽號「客家一哥」購買1 兩之甲基 安非他命2 大包後，自行分裝為61包等情，是該甲基安非他 命61包（合計含袋毛重42.59 公克）、安非他命吸食器2 組 、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋4 包等物與本案被告乙○○分 別於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、丁○ ○無關，並非上揭販賣犯行之第二級毒品甲基安非他命，並 無實質上或裁判上一罪之關係，從而，其持有該住處搜索， 而查獲乙○○持有之甲基安非他命61包（合計含袋毛重42.5 9 公克）、安非他命吸食器2 組、電子磅秤1 台、分裝夾鍊 袋4 包等物，應由檢察官另案偵辦是否另犯其他違反毒品危 害防制條例案件犯行，始得據為沒收，或應單獨宣告沒收， 因而檢察官聲請沒收此部分扣案毒品等物，尚無理由，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2項、毒品危害防制條例第19 條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
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