臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院檢
察署檢察官向臺灣臺北地方法院提起公訴（98年度偵字第6385號
），該院於民國98年11月24日以98年度訴字第1445號判決管轄錯
誤而移送本院審理，本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、緣蔡邵傑於民國97年6 月18日某時，向林寶惠（業經法院另 行判決確定）詢問可否代為介紹購買第二級毒品搖頭丸（即 MDMA，下稱搖頭丸）1000顆，林寶惠旋與乙○○（業經法院 另行判決確定）聯絡購買上開搖頭丸事宜，雙方談妥以每顆 新臺幣（下同）180 元之價格買賣1000顆搖頭丸，並預計將 於當晚（包括同日晚間及翌日凌晨）交易毒品。乙○○復於 同日以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之 門號0000000000號行動電話聯絡購買搖頭丸事宜，甲○○明 知搖頭丸係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品搖 頭丸之犯意，於同日19時7 分許與乙○○談妥以每顆150 元 之價格販賣500 顆或1000顆搖頭丸予乙○○（數量多少要視 甲○○能拿到之搖頭丸數量而定）。嗣因甲○○一時未有足 夠數量之搖頭丸，須延期至同年月20日（星期五）交易，尚 未交易前，林寶惠、蔡邵傑即於97年6 月19日4 時20分許， 在臺北縣五股鄉（起訴書誤載為新莊市○○○路32巷34號2 樓為警查獲，甲○○上開販賣第二級毒品之犯行因而未遂。二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，再經臺灣臺北地方法院以管轄錯誤而移送本院。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承門號0000000000號行動電話（下稱系 爭電話）為其所有且使用，其曾於97年6 月18日以該電話與 乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡之事實，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品搖頭丸未遂之犯行，辯稱：伊沒有 要賣搖頭丸，伊電話裡說的「花花公子」、「皇冠」都是亂 掰的，事實上沒有這種搖頭丸，搖頭丸的價錢「150 」是隨
便鬧乙○○的，因為乙○○叫伊介紹藥頭給他認識，他很煩 ，打過來都講些有的沒的，實際上伊沒有搖頭丸云云。經查 ：
㈠程序方面：
證人乙○○於警詢時所述伊曾於97年6 月18日向持用系爭電 話之人（即被告甲○○，綽號「小剛」）詢問有無搖頭丸可 買，並與對方說好購買搖頭丸的價錢為每顆150 元，但對方 說要進公司看看有沒有，結果說已沒有貨，要延到星期五才 有貨，伊再出價給林寶惠（綽號「婷婷」）每顆180 元，電 話中提到的「香奈兒」、「花花公子」都是指「搖頭丸」， 「整本」指1000顆搖頭丸，「半本」指500 顆等語，與其在 本院審理中到庭所為之陳述並不相符，本院審酌證人乙○○ 在本院審理中到庭所為之陳述，係在被告面前作成，較易有 不敢將被告所涉犯行完整供出之心理壓力，顯見其先前於警 詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯 罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自得作 為證據。
㈡實體方面：
⒈被告曾以系爭電話於97年8 月18、19日與案外人乙○○（持 用門號0000000000號行動電話）進行聯絡，另案外人乙○○ 亦曾於該2 日以門號0000000000號行動電話與案外人林寶惠 （持用門號0000000000、0000000000號行動電話）進行聯絡 ，渠等聯絡時間、內容分別如下所述（同卷附電信監察譯文 表所示，見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第3499號偵 查卷〈下稱偵一卷〉第73-77 頁，又該10次通話或簡訊之監 聽錄音及記錄係依據臺灣臺中地方法院97年度聲監字第0005 36號通訊監察書核准為之，該等監聽錄音及記錄自得作為證 據，見臺灣臺中地方法院檢察署97年度警聲搜字第4771號偵 查卷〈下稱偵二卷〉第68-70 頁）之事實，為被告所不爭執 ：
①97年6 月18日6 時46分許（被告以系爭電話傳簡訊給乙○ ○持用之門號0000000000號行動電話） 被告：全哥！香奈兒包包沒有了，最近花花公子那本不 錯看，皇冠好像也有‧‧‧價錢不錯
②97年6 月18日14時37分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話傳簡訊給被告持用之系爭電話）
乙○○：報價給我睌上送交客戶
③97年6 月18日14時40分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話傳簡訊給林寶惠持用之0000000000號行動電話） 乙○○：花花公子跟皇冠都到了，都正點
④97年6 月18日18時17分許（被告以系爭電話傳簡訊給乙○ ○持用之門號0000000000號行動電話） 被告：一百五
⑤97年6 月18日19時4 分許（林寶惠以門號0000000000號行 動電話撥打電話給乙○○持用之門號0000000000號行動電 話）
林寶惠：你說給我多少？
乙○○：一樣！沒算你賺的，你要報190。
林寶惠：恩！什麼時候拿錢？
乙○○：看你。
林寶惠：好！等等打給你。
乙○○：恩！
⑥97年6 月18日19時7 分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話撥打電話給被告持用之系爭電話）
乙○○：你那個都是整本的？
被告：恩！半本也有，我們家出的。
乙○○：好！雜誌隨拿隨有嗎？
被告：我晚上進公司一有打給你。
乙○○：好。
⑦97年6 月19日0 時6 分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話撥打電話給林寶惠持用之門號0000000000號行動電 話）
乙○○：等等過去拿書給你們看。
林寶惠：好！
⑧97年6 月19日2 時22分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話傳簡訊給被告持用之系爭電話）
乙○○：我先拿樣式給人看
⑨97年6 月19日2 時26分許（被告以系爭電話傳簡訊給乙○ ○持用之門號0000000000號行動電話） 被告：抱歉要等到星期五
⑩97年6 月19日2 時36分許（乙○○以門號0000000000號行 動電話撥打電話給林寶惠持用之0000000000號行動電話） 乙○○：要等到星期五。
林寶惠：是喔！
乙○○：他們那個還沒營業。
林寶惠：確定。
乙○○：我知道他們在幹嘛。
林寶惠：星期五確定喔！
乙○○：恩！
⒉關於上開通話及簡訊內容意義為何乙節，證人即持用門號00
00000000號行動電話之人乙○○曾於97年9 月1 日及同年10 月14日警詢時證稱：97年6 月18日那天「婷婷」（即林寶惠 ）有打電話問伊還有沒有搖頭丸，伊就打0000000000號電話 問，對方告訴伊要進公司看看有沒有，結果說已沒有貨，要 延到星期五才有貨，但最後也沒有交易成功，「香奈兒」、 「花花公子」、「皇冠」均是搖頭丸的代名詞，當天伊要「 婷婷」每顆報價190 元，差價是要給她賺的，實際上伊出給 她每顆180 元，「你那個都是整本的」表示花花公子搖頭丸 ，整本代表1000顆，半本代表500 顆，電話中提及「報價給 我晚上送交客戶」、小剛報價150 是指1 粒搖頭丸150 元的 意思，所謂的客戶指的就是林寶惠等語（見偵二卷第78頁、 偵一卷第62頁），由上開各通對話、簡訊內容及證人乙○○ 所述內容對照觀之，堪認於上開①所示簡訊中，被告係向證 人乙○○表示沒有「香奈兒包包」這種搖頭丸，但有「花花 公子」、「皇冠」這2 種搖頭丸，於上開②所示簡訊中，證 人乙○○要求被告對出售搖頭丸進行報價，並表示晚上要交 貨給客戶（指林寶惠），於上開③所示簡訊中，證人乙○○ 向林寶惠表示「花花公子」和「皇冠」這2 種搖頭丸都有， 於上開④所示簡訊中，被告向證人乙○○報價搖頭丸每顆售 價150 元，於上開⑤所示對話中，證人乙○○向林寶惠表示 搖頭丸之報價跟以前一樣（依證人乙○○上開證述內容，其 是向林寶惠報價每顆180 元），並要求林寶惠向他人報價每 顆190 元，中間差價要讓林寶惠賺取，林寶惠表示同意，於 上開⑥所示對話中，證人乙○○向被告詢問是否搖頭丸交易 數量都要為1000顆（整本），被告答稱500 顆（半本）也可 以，證人乙○○即稱「好」表示同意交易（同意購買500 顆 或1000顆之搖頭丸），並詢問是否隨拿隨有，被告回答晚上 進公司看看有沒有，一有即打給證人乙○○，於上開⑦、⑧ 所示對話、簡訊中，證人乙○○係向林寶惠表示等一下要拿 搖頭丸給她看，及向被告表示要先拿搖頭丸樣式給人家看， 於上開⑨所示簡訊中，被告向證人乙○○表示要等到禮拜五 （即97年6 月20日）才有搖頭丸，於上開⑩所示對話中，證 人乙○○告知林寶惠搖頭丸要等到禮拜五才有。故被告與證 人乙○○顯已於上開通話及簡訊聯絡中，談妥被告將以每顆 150 元之價格販賣500 顆或1000顆搖頭丸予證人乙○○（數 量多少要視被告能拿到之搖頭丸數量而定），惟因被告一時 未有足夠數量之搖頭丸，須延期至同年月20日（星期五）交 易無疑。證人乙○○於98年6 月24日檢察事務官詢問時及本 院審理時改稱：伊與被告上開通聯內容，只是單純詢問被告 有無搖頭丸而已，被告說沒有、他再問問看，沒有討論到買
跟賣的問題，這件還沒有說定云云（見臺灣臺北地方法院檢 察署98年度偵字第6385號偵查卷〈下稱偵四卷〉第121-122 頁、本院99年8 月17日審判筆錄），與事實不符，不足採信 。
⒊又被告雖於本院審理時辯稱：伊沒有要賣搖頭丸，伊電話裡 說的「花花公子」、「皇冠」都是亂掰的，事實上沒有這種 搖頭丸，搖頭丸的價錢「150 」是隨便鬧乙○○的，因為乙 ○○叫伊介紹藥頭給他認識，他很煩，打過來都講些有的沒 的，實際上伊沒有搖頭丸云云，惟被告於98年5 月20日檢察 事務官詢問時係供稱：（經檢察事務官提示上開①所示聯絡 內容後）當時伊和乙○○第二次見面，乙○○問伊吞什麼， 伊說在吞香奈兒，他就叫伊幫他詢問價錢，所以伊當天早上 才會回他電話，（經檢察事務官提示上開⑥、⑨所示聯絡內 容後）這是乙○○當時和伊第二次見面時要伊幫他演一場戲 ，所以伊都是照他叫伊說的告訴他，乙○○的朋友應該有在 他旁邊，他叫伊和他演這一場戲，是乙○○要伊配合他演出 ，（這樣做）可能是他可以賣比較好的價錢云云（見偵四卷 第102-103 頁），就被告為何會與證人乙○○談及搖頭丸交 易事宜乙節，被告先於檢察事務官詢問時供稱是依乙○○之 要求配合演戲云云，又於本院審理時改稱是因為覺得乙○○ 很煩，所以亂掰、在鬧乙○○云云，所辯前後矛盾，實難採 信，堪認被告前開所辯，僅係事後卸責之詞，委無足採。 ⒋承上所述，被告確曾於97年6 月18日19時7 分許，與證人乙 ○○談妥以每顆150 元之價格販賣500 顆或1000顆搖頭丸予 乙○○（數量多少要視被告能拿到之搖頭丸數量而定），惟 因被告一時未有足夠數量之搖頭丸，須延期至同年月20日（ 星期五）交易，尚未交易前，林寶惠、蔡邵傑等人即為警查 獲而未實際進行交易，則以毒品危害防制條例對於販賣第二 級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處 罰，而從事販毒之行為，足見其有營利之意圖，至為明顯。 本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行已堪認 定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項已於98年5 月20日修正公布，同年11月20日生 效開始施行，修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後該條項法定刑度提高為「處無期
徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，相較之下，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 之刑度較輕，有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定 ，被告本件犯行應適用修正前之規定論處。
三、查被告於97年6 月18日在電話中與乙○○談妥以每顆150 元 之價格販賣500 顆或1000顆搖頭丸予乙○○（數量多少要視 被告所能拿到之搖頭丸數量而定）時，就買賣毒品之標的物 及價格，均已與乙○○意思表示一致，已著手於販賣第二級 毒品犯行之實行，惟在被告拿到搖頭丸，得以將搖頭丸交給 乙○○、收取價金前，即因案外人林寶惠、蔡邵傑為警查獲 而未實際進行交易，被告上開販賣第二級毒品犯行應屬未遂 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品未遂罪 。乙○○係與被告約定以每顆150 元之價格向被告購買搖頭 丸，復與林寶惠約定以每顆180 元之價格將上開搖頭丸賣出 ，已如前述，是乙○○既係向被告買入搖頭丸，再賣給林寶 惠，自行賺取其中差價，被告與乙○○間自屬交易毒品之上 下游關係，而非2 人共同販賣搖頭丸予林寶惠或蔡邵傑，故 被告與乙○○間並無共同正犯關係，起訴書記載被告與乙○ ○間就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯云云，尚有未合，附此敘明。又按刑法 第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併 罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑 之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑 法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時 ，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執 行完畢（最高法院96年度台非字第33號判決意旨參照）。經 查，被告曾因傷害案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第 2624號判處有期徒刑2 年，嗣經減刑為1 年確定，於97年2 月29日形式上執行完畢，翌日出監（下稱前案）；復因偽造 文書、妨害自由等案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第 5185號分別判處有期徒刑10月、1 年，減為有期徒刑5 月、 6 月，並合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱後案） ，後案於98年5 月25日易科罰金執行完畢後，再與前案合併 定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，則被告上開2 案件既經法院合併定 其應執行之刑，自應以該執行刑（有期徒刑1 年10月）全部 執行完畢之日（即98年5 月25日），作為上開2 案件執行完 畢之日，不得謂前案已於97年2 月29日執行完畢，是被告於 犯本件犯行時，上開2 案件既均未執行完畢，其本件犯行自
非屬受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯者，無從依 刑法第47條第1 項規定論以累犯，起訴書記載被告應論以累 犯，容有誤認。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而 不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。爰審 酌被告貪圖不法利益，著手販賣大量之第二級毒品搖頭丸予 他人，危害他人身心健康，行為實有不當，及其犯罪之動機 、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
四、被告為本件犯行所使用之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告所有，此據被告於本院準備程序時 供述在卷（見本院99年3 月24日準備程序筆錄），並有該行 動電話用戶資料1 份（見偵四卷第29頁）附卷可考，該行動 電話（含SIM 卡）係被告所有供其本件犯罪所用之物，雖未 扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 汪怡君
法 官 楊仲農
法 官 楊筑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。