臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1571號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○○ ○○○.
(泰國籍，中文姓名.
選任辯護人 楊尚訓律師(法律扶助基金會律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第11796號），本院判決如下：
主 文
甲○○○○ ○○○○ ○○○○○○○○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之販售毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販售毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之販售毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○○○ ○○○○ ○○○○○○○○○（中文姓名：西替沙，下以其中文姓 名稱之）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有或販賣，仍於 民國99年1 月間某日起至同年4 月12日止，陸續向真實姓名 年籍不詳、綽號「老蔡」之中華民國籍成年男子，以每包新 臺幣（下同）1,000 元之代價，購入重量不詳之第二級毒品 甲基安非他命若干包，除部分供己施用外，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，而為下列行為：
㈠、於99年2 月28日晚間8 時至9 時期間內之某時，在其位於臺 北縣五股鄉○○○路57號之公司2 樓員工宿舍左側第2 間房 間內，以1,000 元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安 非他命1 包予同為泰國籍之乙○○○○○ ○○○ ○○○○○○ （中文姓名 ：宋巴，下以其中文姓名稱之）施用，藉此從中牟利。㈡、復於99年4 月12日晚間10時許( 起訴書略載為20時至23時期 間之某時) ，在上址員工宿舍，以500 元之價格販賣重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命予宋巴施用（所涉施用第二級 毒品犯行，業經本院以99年度毒聲字第772 號裁定送觀察、 勒戒），藉此從中牟利。
嗣為警於99年4 月14日晚間8 時10分許，在臺北縣新莊市○ ○○路70巷26號4 樓宋巴住處，經宋巴同意搜索後，在宋巴 衣櫃內扣得甲基安非他命吸食器1組 ，經警當場逮捕宋巴， 宋巴乃於警詢時供述其所施用之甲基安非他命係向西替沙所 購得，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察
署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、證人宋巴於警詢之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人宋巴於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與 其嗣於審判中所證述之情節大致相符( 見偵查卷第14至18頁 、本院卷第83頁背面至第85頁) ，並無刑事訴訟法第159 條 之3 得例外作為證據之事由，被告西替沙及其辯護人並於準 備程序後具狀表示不同意該審判外之陳述作為證據( 見本院 卷第56頁），揆諸前揭規定，證人宋巴於警詢時之證述，不 得作為證據。
㈡、證人宋巴於偵查中之證述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該 證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人宋巴於偵查中接 受檢察官訊問時，業經具結在案，有結文2 紙在卷可證（ 詳見偵查卷第58、87頁) ，被告及其辯護人並未具體指摘 證人宋巴於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭 說明，自難以此即認該於偵查中在檢察官面前所為之證述 不具證據能力。且證人宋巴並於本院審理時以證人身分到 庭證述，並經公訴人、被告及其辯護人當庭交互詰問，對 於被告之詰問權自已有保障。
⒉雖辯護人為被告辯護稱：證人宋巴係泰國籍人士，員警對 宋巴實施搜索時，並未攜同通譯前往，故證人宋巴並未自 願同意員警搜索其住處，員警違法搜索後所取得證人宋巴 之供述即屬違法取證程序所衍生之證據，依毒樹果實原則 應無證據能力云云。惟據證人宋巴於本院審理時證稱：伊
聽得懂一般生活用語的中文；99年4 月14日警察來搜索時 ，當時門沒有鎖，警察敲伊的門，伊以為是朋友，所以伊 說請進，當時警察並未穿制服，但有出示證件，警察有問 可否看伊的居留證，並有詢問伊當時所持有的腳踏車是否 是偷來的，伊回答不是之後，員警即開始搜索，伊不知道 警察到場是要搜索，伊的吸食器放在衣櫃裡面，一開門無 法馬上看到，但衣櫃當時有打開一半等語( 見本院卷第82 頁背面至第85頁）；參以證人即99 年4 月14日至證人宋巴 上址住處實施搜索之員警林冠宏則於本院審理時證稱: 伊 因為接獲線報稱證人宋巴有吸食毒品，就去其住所盤查， 當時證人宋巴沒有鎖門，伊等敲門，進去之後有向證人宋 巴表明身分，並詢問其有無吸食毒品，證人宋巴表示其沒 有吸食，伊就告訴證人宋巴若沒有吸食毒品的話，請其房 間給伊看一下，有請證人宋巴簽立搜索同意書，並有告訴 證人宋巴簽立搜索同意書是指同意讓伊察看其房間。伊有 問證人宋巴是否聽懂國語是否瞭解意思，宋巴表示其聽得 懂，也同意伊進入察看。伊進入房間之後，用目視的就在 衣櫃裡面發現吸食器，因為當時衣櫃是打開的，所以肉眼 就可以看到吸食器在裡面。嗣把宋巴帶回去所內後，有請 通譯過來，作筆錄時並告知其如果供出毒品來源的話，可 以減輕或免除其刑，證人宋巴才供出毒品來源等語( 見本 院卷第85頁背面至第87頁) ，足認證人宋巴雖係外籍人士 ，對於何謂「搜索」之法律用語無法清楚認知，然其對於 日常生活之中文用語亦非完全生疏，則在員警向其解釋簽 立自願受搜索同意書之意義後，其仍同意員警入室搜索， 已難謂員警之搜索行為有何違法之可言。況且，學理上所 謂毒樹果實理論，乃為嚴格抑止違法偵查作為所生，而認 先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證 據，即同毒果，故適用此法則之前提，必係之後取得之證 據與先前違法取得之證據間具有直接密切之關聯，彼此間 有「毒樹」、「毒果」之關係，如員警違法監聽得知毒販 欲進行毒品交易之處所，因而事先在現場埋伏而當場人贓 俱獲之情形即屬之，此際，惟有排除「毒果」( 即扣得之 毒品、現金等物) 之證據能力，始能有效嚇阻偵查機關之 違法監聽行為。而本案證人宋巴遭員警實施搜索後所扣得 之證物係毒品吸食器，僅能用以證明證人宋巴有施用毒品 之犯行，與證人宋巴是否選擇供出其毒品來源不具有直接 密切之關聯性，是以本案並無毒樹果實原則之適用，證人 宋巴於偵查中之證述具有證據能力，堪以認定。㈢、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。查本案被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於偵 查卷附由檢察官向電信公司所調取之通聯紀錄證據能力均表 示不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞 辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，且該等紀錄係由通訊設備以 機器紀錄列印資料，係完整連續性之業務上文書，其憑信性 甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，上開證據亦有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認自99年1 月間某日起至同年4 月12日止，陸 續向真實姓名年籍不詳、綽號「老蔡」之中華民國籍成年男 子，以每包1,000 元之代價，購入重量不詳之第二級毒品甲 基安非他命若干包，除部分供己施用外，並於99年2 月28日 ，在上址宿舍以1,000 元之代價，交付重量不詳之甲基安非 他命1 包予證人宋巴，及於99年4 月份某日，在上址宿舍， 以500 元之代價，交付重量不詳之甲基安非他命予證人宋巴 ，份量不超過伊所購得之1,000 元毒品包裝的半包，證人宋 巴並直接在伊房間內施用等事實，惟矢口否認有何販賣第二 級毒品之事實，辯稱：伊僅係幫忙證人宋巴打電話予販毒的 人，待販毒的人把貨送到伊宿舍後，證人宋巴即到伊宿舍來 給錢及拿毒品，伊並沒有從中獲利云云。經查：㈠、證人宋巴有於上開時、地，先後各以1,000 元、500 元之代 價，向被告購得重量不詳之甲基安非他命，不曾委由被告代 為購買毒品等情，迭據證人宋巴於偵查中證稱：伊第一次向 被告買毒品是在99年2 月28日於被告宿舍，該次是買1,000 元，重量多少伊不知道。伊每次去買都會先問被告有沒有貨 ，被告有貨才會去跟被告買，伊不會先拿錢請被告幫伊買， 也沒有與被告一起出錢買過毒品，是被告拿多餘的毒品賣給 伊。伊的行動電話號碼為0000000000，【提示偵查卷第71頁 背面0000000000號電話99年2 月28日通聯紀錄】通聯紀錄上 打勾時點( 即當日晚間8 時25分、8 時59分) 就是伊當日去
跟被告買毒品的時間點；伊另有於99年4 月12日晚上10點左 右跟被告買毒品，伊問被告身上有沒有毒品，被告說有，但 因為伊沒有錢，而且被告的貨很少，所以只跟被告買了500 元毒品，毒品重量伊不知道，伊購得毒品後即直接在被告的 宿舍施用等語( 見偵查卷第53頁至57頁、第83至85頁)； 嗣 於本院審理時仍證稱: 伊於99年2 月28日晚上8 、9 點向被 告拿甲基安非他命，係直接騎腳踏車去被告宿舍找被告，當 天到被告宿舍先聊天，聊完之後就問毒品有沒有貨，該次伊 約等了半個小時才拿到貨，但被告該段期間內去做什麼事情 伊不記得；4 月12日晚上8 點左右伊去找被告時，被告正在 看電視，伊與被告聊天，之後伊問被告身上有沒有毒品，被 告回答伊說只有500 元的量，被告就用吸管將毒品從袋子裡 面挖出來，剛好伊當天身上有帶吸食器，被告就把毒品直接 放在吸食器上面，伊直接施用，被告挖出來的量約是原本該 包份量的三分之一，該包毒品原本的大小與伊於2 月28日向 被告所購得之甲基安非他命的量，大小約差一半等語明確( 見本院卷第84頁)，其前後證述始終相符一致。㈡、而經核對證人宋巴所持用之0000000000號門號於99年2 月28 日至同年4 月14日間之通聯紀錄顯示：該門號與被告斯時所 持用之0000000000號門號於99年2 月28日晚間8 時25分、8 時59分、4 月12日晚間6 時7 分、晚間8 時27分、晚間9 時 56分均有通話紀錄，有該門號之通聯紀錄1 份在卷可稽( 見 偵查卷第70至81頁) ；再證人宋巴於99年4 月14日晚間8時 10分許為警查獲後，於翌日0 時5 分經警採集其尿液送驗結 果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公 司99年5 月3 日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局蘆洲 分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1 份附於臺灣板橋地方 法院檢察署99年度毒偵字第3439號證人宋巴違反毒品危害防 制條例案件之卷宗足憑( 見該案偵查卷第23頁、49頁)， 業 經本院調閱該案卷宗核對無誤，足徵證人宋巴證稱其於99年 4 月12日晚間10時許向被告購得甲基安非他命後即當場施用 乙節並非子虛。參以被告亦自承其與證人宋巴係於99年1 月 份在某泰國餐廳認識，彼此間並無仇恨等語( 見偵查卷第9 頁) ，衡情證人宋巴並無甘冒偽證罪之風險，而設詞誣陷被 告於罪之動機或可能，是證人宋巴迭於偵查及本院審理時證 稱確曾先後各以1,000 元、500 元向被告購買甲基安非他命 等情應屬信實。
㈢、而按甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者
對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者 ，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成 ，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告與證人宋巴係 偶然於泰國餐廳認識，彼此間並非至親故交，苟非有利可圖 ，被告自無甘冒刑責，而於購得甲基安非他命後再以原價轉 讓予證人宋巴之理。且被告並供承其向「老蔡」所購入之甲 基安非他命僅有1 包1,000 元的包裝等語( 見本院卷第88頁 ）；證人宋巴則證稱：99年4 月12日伊向被告購買500 元的 那次，被告從袋中挖出的甲基安非他命數量約僅有原本包裝 的三分之一，該袋的大小與伊於99年2 月28日向被告購得之 甲基安非他命包裝相較，大小約差一半等語( 見本院卷第84 頁背面），可見被告於99年2 月28日交付甲基安非他命予證 人宋巴時，係將原本1 包1,000 元所購得之甲基安非他命予 以減量後，再以1,000 元之價格出售予證人宋巴；被告嗣於 99 年4月12日交付甲基安非他命予證人宋巴時，則係以500 元之價格，販售不足原包裝半包的數量，是以被告顯係以「 量差」之方式，牟取出售甲基安非他命之利益，被告主觀上 確係基於營利之意圖應堪予認定。
㈣、至辯護人為被告辯護稱：員警於查獲證人宋巴後，復經由證 人宋巴之指引而循線至被告上址宿舍實施搜索，惟被告之中 文程度很差，並不知何謂同意搜索，故員警於被告住處所扣 得之甲基安非他命及吸食器等物( 即原起訴書證據清單編號 3 所列之證據) ，以及被告嗣於警詢時之供述均無證據能力 等語，惟查員警於被告住處所扣得上開甲基安非他命等物， 僅係用以佐證被告有施用甲基安非他命之犯行，與本案被告 是否曾於前開時、地，先後販售甲基安非他命予證人宋巴之 事實無涉，核無另行調查之必要，附此敘明。
㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條第2 條第1 項第2 款所規 定之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其各次販賣前持有毒品 之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告先後兩次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡、本院審酌被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，固應受 刑事非難，惟念其各該次所販賣之甲基安非他命之數量非鉅 ，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與大量出售毒品，危害社 會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，衡酌其所犯上開 各罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為就 如處以法定最低刑有期徒刑7 年以上，均仍屬過重，爰就被 告所犯兩次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌 予減輕其刑。
㈢、爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知第二級毒品甲基 安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，無視 法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口， 戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其之 素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益、犯 後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係 採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以 專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為 限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第13 60號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。 次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字 第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。查被告 前後兩次販賣甲基安非他命之所得各1,000 元、500 元，雖 均未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。又證人宋巴雖曾於偵查中證稱 ：伊於99年2 月28日去找被告前，有以前開門號之行動電話 與被告通話聯繫購買毒品之事等語( 見偵查卷第84頁) ；惟
嗣於本院審理時則改口證稱：伊與被告於電話中均僅係單純 聊天，沒有先用電話聯絡要拿多少量的毒品，都是到被告宿 舍聊天後才會問被告有沒有毒品等語( 見本院卷第84頁) ， 是被告所持用之門號0000000000號行動電話是否係供被告本 案販賣毒品所用之物，抑或僅係單純供其與證人宋巴聯繫見 面聊天事宜，仍有可疑，無確切之證據足認係供本件犯罪所 用之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。