臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第76號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度毒偵字第8028號），本院判決如下：
主 文
丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、丙○○：㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地 方法院以87年度毒聲字第689 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月18日觀察、勒戒 執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年 度偵緝字第438 號為不起訴處分確定；㈡於88年間，因施用 第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6878號裁定送勒 戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院 以88年度毒聲字第7503號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於89年7 月31日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管 束，於89年11月24日執行完畢，同案由臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官提起公訴，經本院以89年度易字第616 號判處有 期徒刑6 月，於89年5 月25日確定；㈢於90年間，因施用第 二級毒品案件，經本院以90年度易字第619 號判處有期徒刑 7 月，於90年7 月2 日確定；㈣於92年間，因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第609 號判 處有期徒刑8 月、11月，應執行刑有期徒刑1 年6 月，於93 年4 月19日確定；㈤於93年間，因連續施用第一級毒品案件 ，經同院以93年度訴字第755 號判處有期徒刑1 年10月，於 94年3 月31日確定；㈥上開㈣所示之有期徒刑1 年6 月及上 開㈤所示之有期徒刑1 年10月接續執行，於96年6 月5 日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，業於97年5 月14日保護管束 期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本件構成累犯）； ㈦於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字 第3045號判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院於99年 5 月12日以99年度上易字第993 號駁回上訴確定（現正執行 中，於本案不構成累犯）。
二、詎丙○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，仍基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月26日13時35 分許為警採尿之時點回溯96小時內之某時（不含公權力拘束 期間），在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1 次。 嗣於98年10月26日10時40分許，在臺北縣土城市○○路○ 段
157 號前為警查獲，並當場扣得與本案無關之吸食器1 組、 玻璃球2 個、分裝勺1 支及殘渣袋1 只，復經丙○○同意， 採集其尿液檢體送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定 人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告， 載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依 同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託 機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208 條第2 項未準用同法 第202 條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急 迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號 函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關 案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷 附之臺灣檢驗科技股份有限公司於98年11月11日所出具報告 編號UL/2009/A1132 號濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵查卷宗 第42頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板 橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局土城分 局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符 合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書
面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第 159 條第1 項所稱「法律有規定者」之例外情形，均得作為 證據。
㈡、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取 得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之 情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條 之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱： 伊於98年10月26日10時40分許為警查獲前之3 、4 時許，有 服用日欣診所所開立之FM2 共計5 顆半，且伊於採尿時係將 馬桶裡之自來水裝進尿瓶中，並未將自己之尿液裝進去云云 。經查：
㈠、被告為警查獲後，經警於98年10月26日13時35分許採集其尿 液檢體送驗，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現 安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確 認檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應等情， 有臺灣檢驗科技股份有限公司於98年11月11日所出具報告編 號UL/2009/A1132 號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局 土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺北縣政府警 察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1 紙在卷可稽（見 偵查卷宗第40至42頁）。按甲基安非他命經口服投與後，約 百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自 尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑 定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分 之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測 儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非 他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短 ，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此 經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥 檢壹字第001156號函釋明在案。而前揭尿液檢驗報告載明係 以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）作為確認檢驗之方式 ，而該方法之原理係檢體經氣化後，通過層析管分離純化， 再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所 測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全 判定該檢體係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽
性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北 榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在 案。上揭2 函文所述均為本院審理施用毒品案件職務上所知 悉之事項。足徵被告於98年10月26日13時35分許為警採尿之 時點回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間）施用甲基 安非他命之事實，應堪認定。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告先於本院99年1 月28日準備程序時辯稱：伊於為警查獲 採尿前有服用FM2 云云，嗣又於本院99年7 月29日審理時改 辯稱：伊在採尿瓶裡全部都裝自來水，並沒有尿液云云。此 外，就被告為警查獲前最後1 次施用甲基安非他命之時、地 一事，被告先於警詢時供稱：伊係於98年10月12日18時許， 在臺北縣土城市○○路35號2 樓房間內施用甲基安非他命， 係由「小王」提供伊施用云云（見偵查卷宗第14、15頁）， 嗣於該次警詢時又改稱：伊於96年7 月16日假釋出獄後就沒 有再施用甲基安非他命云云（見偵查卷宗第16頁），復於偵 查中供稱：伊係於98年8 月在臺北縣中和市友人家中施用甲 基安非他命云云（見偵查卷宗第34頁），又於本院審理時改 稱：伊係於本次採尿前7 日在臺北縣土城市○○路附近綽號 「炮哥」之友人家中施用甲基安非他命云云（見本院卷宗第 161 頁反面、第162 頁）。再就扣案物品是否為被告所有一 事，被告先於警詢時坦承扣案物品均係其所有（見偵查卷宗 第13頁），惟於偵查中改稱係其友人在98年8 月間置於其家 中（見偵查卷宗第34頁），嗣於本院準備程序時供稱：「扣 案物品都不是我的。」云云（見本院卷宗第85頁），又於本 院審理時改稱：「扣押到的東西是我很久以前施用毒品的時 候用剩下的。」云云（見本院卷宗第161 頁）。足見被告歷 次供述情節反覆不一、差異甚大，其供述之憑信性已屬有疑 而難遽信，合先敘明。
⒉被告雖先於本院準備程序時辯稱：伊一直在吃FM2 ，伊於查 獲當日3 、4 時許有服用5 顆半之FM2 ，亞東醫院、日欣診 所均曾開過這個藥物給伊云云（見本院卷宗第84頁反面、第 85頁、第94頁），並當庭提出日欣診所藥袋1 只及藥錠半顆 （見本院卷宗第130 、131 頁所附之照片3 張）。而被告曾 因失眠症狀至日欣診所就醫，由該診所開立安眠藥「美得眠 」之事實，固有日欣診所99年4 月1 日函文1 份（含藥錠照 片1 張）在卷可稽（見本院卷宗第100 、101 頁）。被告所 提出之藥錠半顆，經本院依職權送鑑定後，認淨重0.08公克 ，含有氟硝西泮（Flunitrazepam ）之成分乙節，固亦有法 務部調查局99年4 月19日調科壹字第09900169010 號鑑定書
1 紙附卷可參（見本院卷宗第117 頁）。惟就服用上開安眠 藥是否會於尿液中產生安非他命類陽性反應一事，經本院依 職權函詢法務部法醫研究所，回覆結果略以：「....經查來 文所詢『美得眠（Modipanol ）』所含Flunitrazepam 成分 ，經人體服用後在尿液不會有甲基安非他命或安非他命成分 ，因此服用上述藥物後，其尿液經以氣相層析質譜分析法（ GC/MS ）檢測，不會產生安非他命類陽性反應之結果。」等 語，此有法務部法醫研究所99年6 月27日法醫毒字第099000 3415號函1 紙存卷可考（見本院卷宗第136 頁）。足見被告 所服用之安眠藥，並不會造成其尿液檢體產生安非他命、甲 基安非他命之陽性反應，至為明確。
⒊至被告雖於本院審理時辯稱：有1 位警員曾到伊位於臺北縣 土城市○○路35號2 樓之居所對伊說，伊的尿液都沒有陽性 反應，那位警員就是於98年10月26日10時40分許，在臺北縣 土城市○○路○ 段157 號前查獲伊、幫伊製作筆錄及採尿之 警員，長得像是原住民云云（見本院卷宗第148 頁），嗣又 改口辯稱：採尿當時伊是將馬桶裡的自來水裝進尿瓶裡云云 （見本院卷宗第160 頁）。經本院傳喚製作筆錄之甲○○警 員及乙○○警員到庭，由被告當庭確認其上開所指之警員係 乙○○。惟就有無告知被告驗尿結果一事，證人乙○○於本 院審理時結證稱：伊當天有對被告採尿，尿液送到分局偵查 隊，由偵查隊送鑑定，驗尿報告結果一般都不會送回派出所 ，就直接由偵查隊處理，伊從未在任何時、地跟被告或被告 之家人、朋友說被告於98年10月26日採集之尿液送鑑定後結 果沒有陽性反應，也沒有與被告、被告之家人、朋友接觸等 語（見本院卷宗第159 頁正、反面）。就被告是否只在尿瓶 內裝水而未採尿一事，證人乙○○則於本院審理時結證稱： 「（問：當時採集被告尿液情形為何？）當時因為沒有女警 在，所以請警局裡面的志工媽媽帶被告去採尿，然後尿液採 集出來之後，我有發現尿液顏色比較淡，我就問志工媽媽， 然後志工媽媽說被告確實有尿在瓶子裡，但是是被告在洗手 的時候，瓶子裡面有水沖進去。然後我就問被告到底有沒有 尿，被告也是說他有尿。」、「（問：被告當時的尿瓶裡面 是一點尿都沒有還是其他情形？）是尿液的顏色比較淡而已 ，如果是一點尿液都沒有的話，那應該是水的透明色。」、 「（問：如果你發現被採集人交給你的尿瓶是水的透明色的 話，你會如何處理？）我不會把尿液送去偵查隊。」等語（ 見本院卷宗第160 頁正、反面）。審諸證人乙○○與被告素 不相識，於本院審理時業經具結，故在偽證罪處罰之心理壓 力下，衡情當無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意虛構上開事實
，而羅織罪名、設詞誣攀被告之理。反觀被告辯詞前後反覆 不一，難以自圓其說，顯見其供述之憑信性甚低。況被告亦 曾於偵查中供承：「（問：你對警方採尿過程有何意見？是 否親自封緘？）沒有意見。是我親自封緘。」等語（見偵查 卷宗第35頁），復於本院準備程序時供承：「當時次我自己 採尿的，我自己封尿的，而且我有蓋手印，尿是我的」等語 （見本院卷宗第85頁正、反面）。據此，被告於98年10月26 日為警查獲後，均未曾爭執採尿之過程，亦確認尿瓶內之液 體是其尿液而非自來水，惟卻遲至99年7 月29日本院審理時 始翻異前詞，益徵其所辯無非臨訟卸責之詞。是以證人乙○ ○之上開證述內容應非子虛，被告上開所辯係意圖脫罪之詞 ，均委無可採。
⒋又公訴檢察官及被告雖曾先後聲請傳喚證人即被告之友人薛 富仁到庭，用以證明被告有無施用甲基安非他命之事實，然 嗣後均改稱：「（問：尚有證據請求調查？）沒有。」等語 （見本院卷宗第162 頁）。況被告業於本院準備程序時自承 ：薛富仁並沒有1 天24小時都跟伊在一起，被查獲當天凌晨 到天亮這段期間，伊去網咖沒有與薛富仁在一起，其他時間 有時候有與薛富仁在一起，有時候沒有在一起，因為薛富仁 有時候會去網咖等語（見本院卷宗第85頁反面、第121 頁） 。是以縱認證人薛富仁到庭後證稱被告並無施用甲基安非他 命，充其量僅能證明被告與薛富仁在一起的時間沒有施用甲 基安非他命，仍無法排除被告係於未與薛富仁在一起之時間 施用甲基安非他命之可能性，從而自無傳喚證人薛富仁之必 要，併此敘明。
㈢、再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依 前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬 性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第 20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療， 期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於 繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日 施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「 初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒
治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕 行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於 5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第 3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且 因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之 保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例 第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒 品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事 政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法 途徑解決（最高法院98年度臺非字第56號判決要旨參照）。 查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院 以87年度毒聲字第689 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於87年12月18日觀察、勒戒執行完 畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝 字第438 號為不起訴處分確定；復於88年間，因施用第二級 毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6878號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年 度毒聲字第7503號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 7 月31日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於 89年11月24日執行完畢，同案由臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官提起公訴，經本院以89年度易字第616 號判處有期徒刑 6 月，於89年5 月25日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽。是以被告於87年間初犯施用毒品罪後， 於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間猶再犯 施用毒品罪，而經法院依法為保安處分即再次裁定送觀察、 勒戒及強制戒治，已屬「5 年內再犯」之情形，而與毒品危 害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」始得以觀 察、勒戒之保安處遇替代刑罰之要件不符，揆諸上開說明， 自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處 罰。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，其施用第二 級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非 他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為
所吸收，不另論罪。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀 錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執 行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第二級 毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕 行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程 度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等 一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1 年1 月，稍有過重 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之吸食器1 組、 玻璃球2 個、分裝勺1 支及殘渣袋1 只，究係何人所有，被 告前後供詞反覆不一，業如前述，已難遽認係被告所有之物 ，且被告堅詞否認上開扣案物品與本案施用第二級毒品犯行 有涉，並於警詢時及本院審理時均陳稱：上開扣案物品係伊 之前施用毒品所剩下來的等語（見偵查卷宗第13頁、本院卷 宗第147 頁），是依檢察官所指之證據方法，尚難認定上開 扣案物品係被告所有犯本案施用第二級毒品罪所用之物，自 無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺 上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張世聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 賴彥魁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。