臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4397號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 歐明輝
選任辯護人 陳郁倫律師
被 告 徐明威
選任辯護人 林順益律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第20989 號），本院判決如下：
主 文
歐明輝犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年；行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案如附表編號一、二所示之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號三所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元與徐明威、鄭綉㖗連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐明威、鄭綉㖗之財產連帶抵償之；未扣案如附表編號四所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與徐明威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐明威之財產連帶抵償之；未扣案如附表編號五所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元與鄭綉㖗、「伯仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭綉㖗、「伯仔」之財產連帶抵償之。徐明威犯如附表編號三、四所示之罪，均累犯，各處如附表編號三、四所示之刑。應執行有期徒刑陸年；行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案如附表編號三所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元與歐明輝、鄭綉㖗連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與歐明輝、鄭綉㖗之財產連帶抵償之；未扣案如附表編號四所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與歐明輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與歐明輝之財產連帶抵償之。
事 實
一、徐明威前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度簡 字第969 判決判處有期徒刑3 月確定，於98年1 月20日縮刑 期滿執行完畢，猶不知悔改。徐明威與歐明輝、歐明輝之妻 鄭綉㖗，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列 管之第二級毒品，不得販賣，歐明輝竟基於自行販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，及與徐明威、鄭綉㖗、綽號「伯 仔」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，以歐明輝所有之行動電話門號0000000000號作為販毒之 聯絡工具，而先後自行為如附表編號1 、2 所示之販賣甲基 安非他命予康淑娥之行為，或與徐明威、鄭綉㖗、「伯仔」
共同為如附表編號3 至5 所示之販賣甲基安非他命予康淑娥 之行為（各次販賣甲基安非他命之時間、地點及交易方式詳 如附表所示），歐明輝、鄭綉㖗則於交易完成後免費提供甲 基安非他命予徐明威施用作為報酬。嗣因臺灣士林地方法院 檢察署向臺灣士林地方法院聲請通訊監察，始循線查悉上情 。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用被告歐明輝、徐明威以外之 人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告二人及其等 辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有 證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告歐明輝於本院審理中、被告徐明威 於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人康淑娥分別於警詢 、偵查及本院99年度訴字第717 號案件審理中結證詳實，並 有被告歐明輝持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯 文、臺灣士林地方法院通訊監察書及其附件、電話附表等附 卷可參，復有通訊監察光碟10片可佐，足見被告二人上開自 白，核與事實相符。又按販賣甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，而被告歐明輝 既坦承其甲基安非他命之進價為每公克新臺幣（下同）3000 元，販賣予康淑娥之價格為0.4 公克2000元，足見則被告二 人販售甲基安非他命確有利潤可圖，已允無疑義；況參以我 國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，
此為國人所週知，被告二人與康淑娥，既非至親或有特殊之 情誼關係，衡情被告二人當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利 得，益證被告二人主觀上確有營利之意圖及行為甚明。二、再被告歐明輝雖辯稱：伊與其妻鄭綉㖗無犯意聯絡，鄭綉㖗 並未涉案云云，然查證人康淑娥於警詢、偵查及本院99年度 訴字第717 號案件審理中均證稱：歐明輝所使用的電話，歐 明輝的太太鄭綉㖗也會接聽，伊於98年3 月26日、3 月31日 打行動電話給歐明輝，均由鄭綉㖗接聽，而與伊聯繫毒品交 易的細節等語，並有上開日期中證人康淑娥與鄭綉㖗間之通 訊監察譯文在卷可證（見偵查卷第31頁第2 通、第32頁第1 通、第33頁第1 通、第34頁第1 通、第73頁全頁、第74頁第 1 通、第75頁第1 通、第77頁全頁、第78頁第1 通與第2 通 ），足證被告歐明輝與鄭綉㖗就上開日期之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，且鄭綉㖗參與附表編號3 、5 所示部分，亦 經本院99年度訴字第717 號判決各判處有期徒刑7 年4 月， 定應執行有期徒刑8 年2 月在案，而被告歐明輝與鄭綉㖗間 為夫妻關係，被告歐明輝上開辯詞，顯有維護鄭綉㖗之嫌， 不足採信。至被告徐明威之辯護人辯護稱：徐明威僅係幫助 犯云云，然被告徐明威於98年3 月26日、3 月30日，經歐明 輝或鄭綉㖗之指示，分別攜帶甲基安非他命前往臺北縣板橋 市○○街浮洲橋下，交付甲基安非他命予康淑娥，並向康淑 娥收取現金後轉交予歐明輝、鄭綉㖗，而為販賣第二級毒品 安非他命之構成要件行為，業據被告徐明威自承在卷，且有 證人康淑娥證述綦詳，足認被告徐明威為正犯，而非幫助犯 要屬無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行，堪予認定， 應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查被告二人行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修 正公布，其中：（一）第4 條第2 項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科七百萬元以下罰金」，修正為：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千 萬元以下罰金」，經比較後，以修正前之規定較有利於被告 。（二）第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第 一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條 第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑」，嗣改列為第1 項，並修正為：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2 項規定：「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較後，以修正後之規定較有利於被告。（三）經綜合 比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定最有利於被告 ，應依刑法第2 條第1 項但書之規定整體適用修正後毒品危 害防制條例之規定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定列管之第二級毒品。核被告歐明輝就附表編號1 至5 所 為，被告徐明威就附表編號3 、4 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣前 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各該販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告歐明輝、徐明威與共犯鄭 綉㖗就附表編號3 所示之犯行、被告歐明輝與徐明威就附表 編號4 所示之犯行、被告歐明輝與共犯鄭綉㖗、綽號「伯仔 」之成年男子就附表編號5 所示之犯行，互有犯意聯絡、行 為分擔，均為共同正犯。被告歐明輝所犯上開5 罪、被告徐 明威所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 再被告徐明威前曾犯有如犯罪事實欄所載之前科及執行情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪 ，均為累犯，告應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（無 期徒刑部分依法不得加重）。復查被告徐明威於偵查及審理 中均自白附表編號3 、4 之犯罪，爰依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被 告歐明輝、徐明威販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮 而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯 罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當 程度之危害；兼衡被告歐明輝前有販賣毒品之前科，暨其等 之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之次數 與數量，及其等所得利潤、犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆 。至檢察官雖於審理時具體求處被告歐明輝有期徒刑15年、 被告徐明威有期徒刑8 年，惟本院審酌上情，認宣告如主文 所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘 明。
三、另被告歐明輝及其辯護人雖於本院審理時辯稱：本件被告歐 明輝於審判中自白販賣毒品犯行，且供出毒品來源，因而查 獲林啟如，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云 云。惟查：毒品危害防制條例第17條所稱：供出毒品來源， 因而破獲者。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手
之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 申言之，被告供出毒品來源，其與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後與 相當因果關係，非謂被告有自白或指認毒品來源之人，而於 破獲在後，即得依上開規定予以減刑。故被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後破獲之事實與 被告之供出毒品來源間，兩者即欠缺先後與相當因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第14 75號判決要旨參照）。查被告歐明輝於供出毒品來源出自林 啟如前，林啟如即已經臺北縣政府警察局汐止分局實施監聽 等情，業經本院職權調閱林啟如販賣毒品乙案刑事卷證無訛 ，且該案林啟如係於98年3 月11日為警持搜索票查獲，本案 被告則於99年4 月26日為警查獲。職是，被告歐明輝於供出 毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據 ，足以合理之懷疑被告歐明輝所供販賣毒品來源之人，揆諸 前開意旨，嗣後破獲林啟如販賣毒品與被告歐明輝所稱供出 毒品來源間，兩者欠缺先後與相當因果關係，自不得予以減 刑，被告歐明輝及其辯護人上開所辯，即無足採，併此說明 。
四、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第 1 項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者， 方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採 義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條 既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決 意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵 其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財 物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價 額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為 我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題） 。另共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，
且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他 共同正犯連帶沒收之（98年度台上字第1498號判決意旨參照 ）。經查：
（一）被告歐明輝就附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品所得之 款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告歐明輝所犯如附表編號1 、2 所示部分 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之 。另就被告歐明輝所犯如附表編號3 所示部分，宣告應予 被告徐明威、共犯鄭綉㖗連帶沒收；就附表編號4 所示部 分，宣告應予被告徐明威連帶沒收；就附表編號5 所示部 分，宣告應予共犯鄭綉㖗、「伯仔」連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，各以其等之財產連帶抵償之。（二）又被告歐明輝所使用之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告歐明輝所有供本件各次販賣第二 級毒品犯行所用之物，亦據其陳明在卷，縱該行動電話1 支（含上開門號SIM 卡1 張），已經臺灣高等法院98年度 上訴字第4967號判決宣告沒收確定，惟尚未執行沒收，不 能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 許炎灶
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 99 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │宣 告 刑│
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 1 │康淑娥於98年2 月21日19時35分│歐明輝販賣第二級毒品，處有│
│ │許，以其所有之行動電話門號09│期徒刑柒年貳月。行動電話壹│
│ │00000000號與歐明輝之行動電話│支（含門號00000000│
│ │門號0000000000號聯繫後，約定│五四號SIM 卡壹張）沒收；未│
│ │歐明輝以新臺幣（下同）2000元│扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │之價格，出售0.4 公克之甲基安│臺幣捌佰元沒收，如全部或一│
│ │非他命1 包予康淑娥，歐明輝並│部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │於同日20時40分許，至臺北縣新│之。 │
│ │莊市○○路堤防旁交付毒品，惟│ │
│ │康淑娥僅給付800 元予歐明輝。│ │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 2 │康淑娥於98年3 月13日13時31分│歐明輝販賣第二級毒品，處有│
│ │許，以其所有之行動電話門號09│期徒刑柒年貳月。行動電話壹│
│ │00000000號與歐明輝之行動電話│支（含門號00000000│
│ │門號0000000000號聯繫後，約定│五四號SIM 卡壹張）沒收；未│
│ │歐明輝以2000元之價格，出售0.│扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │4 公克之甲基安非他命1 包予康│臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │淑娥，歐明輝並於同日14時56分│部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │許，至臺北縣板橋市○○街某處│之。 │
│ │交付毒品，惟康淑娥僅給付1000│ │
│ │元予歐明輝。 │ │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 3 │康淑娥於98年3 月26日10時42分│歐明輝共同販賣第二級毒品，│
│ │許，以其所有之行動電話門號09│處有期徒刑柒年貳月。行動電│
│ │00000000號與歐明輝之行動電話│話壹支（含門號○九二二０四│
│ │門號0000000000號聯繫後，由歐│五三五四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │明輝之妻鄭綉㖗接聽，約定以20│；未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │00元之價格，出售0.4 公克之甲│得新臺幣壹仟叁佰元與徐明威│
│ │基安非他命1 包予康淑娥，鄭綉│、鄭綉㖗連帶沒收，如全部或│
│ │㖗並指示徐明威於同日11時許，│一部不能沒收時，以其與徐明│
│ │至臺北縣板橋市○○街福州橋下│威、鄭綉㖗之財產連帶抵償之│
│ │交付毒品，惟康淑娥僅給付1300│。 │
│ │元予徐明威。 │徐明威共同販賣第二級毒品，│
│ │ │累犯，處有期徒刑肆年陸月。│
│ │ │行動電話壹支（含門號○九二│
│ │ │0000000號SIM 卡壹張│
│ │ │）沒收；未扣案之販賣第二級│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元與│
│ │ │歐明輝、鄭綉㖗連帶沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │與歐明輝、鄭綉㖗之財產連帶│
│ │ │抵償之。 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 4 │康淑娥於98年3 月30日10時1 分│歐明輝共同販賣第二級毒品，│
│ │許，以其所有之行動電話門號09│處有期徒刑柒年貳月。行動電│
│ │00000000號與歐明輝之行動電話│話壹支（含門號○九二二０四│
│ │門號0000000000號聯繫後，約定│五三五四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │歐明輝以2000元之價格，出售0.│；未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │4 公克之甲基安非他命1 包予康│得新臺幣壹仟伍佰元與徐明威│
│ │淑娥，歐明輝並指示徐明威於同│連帶沒收，如全部或一部不能│
│ │日10時29分許，至臺北縣板橋市│沒收時，以其與徐明威之財產│
│ │金門街福州橋下交付毒品交付毒│連帶抵償之。 │
│ │品，惟康淑娥僅給付1500元予徐│徐明威共同販賣第二級毒品，│
│ │明威。 │累犯，處有期徒刑肆年陸月。│
│ │ │行動電話壹支（含門號○九二│
│ │ │0000000號SIM 卡壹張│
│ │ │）沒收；未扣案之販賣第二級│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，│
│ │ │與歐明輝連帶沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，以其與歐明│
│ │ │輝之財產連帶抵償之。 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 5 │康淑娥於98年3 月31日11時59分│歐明輝共同販賣第二級毒品，│
│ │許，以其所有之行動電話門號09│處有期徒刑柒年貳月。行動電│
│ │00000000號與歐明輝之行動電話│話壹支（含門號○九二二０四│
│ │門號0000000000號聯繫後，由歐│五三五四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │明輝之妻鄭綉㖗接聽，約定以20│；未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │00元之價格，出售0.4 公克之甲│得新臺幣壹仟叁佰元與鄭綉㖗│
│ │基安非他命1 包予康淑娥，鄭綉│、「伯仔」連帶沒收，如全部│
│ │㖗並指示綽號「伯仔」之成年男│或一部不能沒收時，以其與鄭│
│ │子於同日13時許，至臺北縣新莊│綉㖗、「伯仔」之財產連帶抵│
│ │市○○○路頂好超市前交付毒品│償之。 │
│ │，惟康淑娥僅給付1300元予「伯│ │
│ │仔」。 │ │
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