臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第496號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 林永山律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國99年8月5日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣80,000元，及自民國98年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。本判決第一、三項，原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣80,000元為原告預供擔保，得免假執行。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告原聲請本院准予對被告 核發之支付命令，係命被告應給付原告新臺幣(下同)80萬元 及其中20萬元自民國98年4月17日起、其中60萬元自98年6月 22日起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。惟 經被告聲明異議，視為起訴後，經原告於言詞辯論中變更聲 明為請求被告應給付原告68萬元及其中8萬元自98年4月17日 起、其中60萬元自98年6月22日起，均至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，屬減縮應受判決事項之聲明者， 揆諸首開法條之規定，本院自應予准許，此程序事項，合先 敘明。
二、原告之主張與聲明：被告前向原告借款10萬元，簽發自為發 票人，發票日98年4月6日，到期日98年4月16日，金額20萬 元、票號TH771318號之本票1紙交付原告。又被告另向原告 借款60萬元，而背書交付發票人寶郁企業有限公司，法定代 理人周子建，發票日98年6月17日，金額60萬元、票號UC000 0000號之支票一紙予原告收執。嗣支票遭退票，且被告僅償 還2萬元借款予原告，爰聲明請求：被告應給付原告68萬元 及其中8萬元自98年4月17日起；其餘60萬元自98年6月22日 起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保，請 准宣告免假執行，抗辯稱，以本票為據之借款已清償5萬元 。又支票部分係為清償被告積欠原告363,000元之賭債而交 付，此部分既屬法令禁止之賭債，則原告對被告自無請求權 等語。
四、兩造不爭執之事項：原告持有前述支票與本票，均已逾到期 日而未獲兌現。其中本票係因被告向原告借款10萬元而簽發 交付予原告，被告已清償2萬元。此外，支票雖非被告簽發 ，但亦經由被告背書後交付予原告。
五、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項並有本票、支票及退票理由單影本在卷供稽 ，自可信為真正。
２、原告主張以本票為據之10萬元借款，被告僅清償2萬元部分 ，被告固抗辯稱，已清償5萬元等語。惟按「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第 277條已有明文，從而核諸被告對已清償5萬元之事實部分迄 未舉證證明，則被告抗辯之詞自未足採取，此部分，自應認 原告之主張為可採。
３、原告主張以支票為據之借款60萬元部分，被告否認，並抗辯 稱，支票係其背書持用支付積欠原告363,000元之賭債，因 賭博為法令禁止之行為，原告對被告並無請求權等語。按「 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。」，民法第474條第1項定有明文，原告主張此部分之 借款60萬元既經被告否認，從而，原告對與被告雙方已成立 消費借貸之意思表示合致與已移轉金錢之所有權於被告之事 實依法自應舉證證明，惟原告迄未舉證實之，從而，縱不論 被告抗辯之賭債真實為何，原告此部分之主張容未足採取。綜上，原告於請求被告應返還8萬元，及自98年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息範圍內係有理由，應予准許。逾此範圍，係無理由，應予駁回。六、原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，本院應依法宣告 得假執行。被告就此部分，陳明願供擔保，請求宣告免假執 行，亦於法相合，本院爰酌定相當擔保金額，併宣告如主文 所示。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，併依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
民事第三庭法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 蔡亦鈞
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