臺灣彰化地方法院民事判決 99年度再簡上字第1號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳隆律師
複代理人 蕭智元律師
被上訴 人 甲○○
訴訟代理人 鄭秀珠律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年1月25日
本院彰化簡易庭98年度彰再簡字第3號第一審判決提起上訴，經
本院於民國99年8月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人於民國98年5月21日起訴時係以發現未經斟酌 之證物，即另案本院98年度彰簡字第154號案件中證人邱河 順、邱義泉、邱丙寅、邱松森、邱火煌、李清水、楊樹根、 梁宗堯、邱金鐘等九位之證詞，足以證明原確定判決所認定 之事實並非真正，且經斟酌可受較有利益之裁判，主張有民 事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在提起本件再審 之訴，嗣於起訴狀送達後98年8月5日於原審審理中，追加「 彰化縣曲館與武館下冊（第455、456頁）水尾仔鳳鳴園（北 管）」之著作物為證物，後於98年9月19日再追加「彰化媽 祖信仰圈內的曲館（第181、182頁）彰化市水尾仔鳳鳴園」 及「彰化市志下冊（第654、655頁）」等著作物為證物，主 張亦符合民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之再審事由 ，此為訴訟標的之追加，惟上訴人於訴之追加無異議而為本 案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定， 依法視為已同意追加，並無不合，應予准許，合先敘明。二、本件被上訴人於起訴及上訴審主張：
㈠本案被上訴人與上訴人間請求遷讓房屋等事件，前經鈞院以 97年度彰簡字第265號案件受理，並於97年7月22日判決並確 定在案。原確定判決針對本案坐落彰化市○○○段第000-00 00號土地上門牌號碼為彰化縣彰化市○○里○○○段301巷 105號未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋），認定以：「 經查並無任何稅籍資料，故無從認定出資起造人為何」、「 系爭房屋確係李棟材所出資並發起興建者」及「縱使里民確 有樂捐興建系爭房屋，亦屬捐贈之性質，而捐贈的對象為發 起人李棟材，故不影響系爭房屋所有權之認定」云云，而判 決被上訴人敗訴，並令應遷讓系爭房屋於上訴人。 ㈡惟被上訴人於98年5月中發現有未經斟酌之證物，且經斟酌
可受較有利益之裁判，並可證實原確定判決前開認定，均非 事實之證據：
⒈被上訴人於98年5月經第三人彰化縣彰化市永興社區發展 協會（簡稱永興協會）告知，其已對上訴人乙○○提出遷 讓房屋之起訴，並經鈞院98年彰簡字第154號於98年4 月 底傳喚證人邱河順、邱義泉、邱丙寅、邱松森、邱火煌、 李清水、楊樹根、梁宗堯、邱金鐘等九人到庭證述：「出 資時，沒有贈與金錢或房子給里長李昧目的意思或協議」 、「李昧目是里長，向我募資說要買土地及蓋曲館，要當 作平時祭祀拜拜之用」、「當時李昧目做里長，之後再由 他兒子李棟材做里長，做完里長應該交接但沒有辦理交接 ，房子及土地當初都是當作公用使用，出資時是當時的村 民都有出資」、「當時村民有提供土地出租給人養鴨子， 出租的租金就拿來當作購買土地的資金使用」等語。依上 開證人之證詞，顯可證實系爭房屋乃里長李昧目募資興建 作為公用，而非原確定判決所認定之李棟材募資供己私用 ，足見原確定判決認定系爭房屋確係李棟材所出資並發起 興建者，均非事實。且依證人所述，當時募資，並無捐贈 金錢或將建物贈與於里長李昧目之意思或協議，足證系爭 房屋或捐贈款，並無捐贈於里長私人所有之意思或協議， 亦證原確定判決認定縱使里民確有樂捐興建系爭房屋，亦 屬捐贈之性質，而捐贈的對象為發起人李棟材，故不影響 系爭房屋所有權之認定云云與事實有違。最高法院88台上 字第634號裁判要旨明文記載：「若就再審原告所主張之 事實，依其所表明證據，能否為有利之證明，仍須經調查 者，即非所謂顯無再審理由。查原審既認依上訴人所表明 之證據，及所提出之帳單影本暨聲明之人證，尚難定其真 偽，倘欲判斷上訴人之陳述是否屬實，勢必深入調查，傳 訊證人或鑑定帳單，始可為有利與否之認定云云，揆諸首 揭說明，即非顯無再審理由之問題。乃原審竟認其為顯無 再審理由，不經言詞辯論逕以判決駁回之，自屬違背法令 。」，由上開最高法院裁判要旨觀之，於再審事件中，仍 得援引人證為由，且法院仍應依法進行調查，以明事實。 被上訴人於前案並不知悉證人邱河順、邱義泉、邱丙寅、 邱松森、邱火煌、李清水、楊樹根、梁宗堯、邱金鐘等九 人尚在世，因而未提出聲請。
⒉另被上訴人於98年8月初經第三人永興協會提供關於本案 系爭建物創建過程之文獻資料即彰化縣曲館與武館下冊（ 86 年6月初版，出版者彰化縣立文化中心，主編林美容） ，該文獻資料記載本案系爭建物名為「彰化水尾里鳳鳴園
」，第455、456頁明文記載：「鳳鳴園由王再興（歿，若 還在世已一百多歲）創立於日治時代，王再興本身學絃及 鼓，是受訪者王安南的堂兄，曾當過保正及南瑤宮新三媽 會六庄聯合會的會長。最初有十多人參加，由村民集資購 買傢俬，在王再興家練習。建館則是王安南二十幾歲時， 館址在水尾庄九十八號，土地名義上屬於私人，實際上卻 是大家出資合買的。館內奉祀祖師西秦王爺，後來又加奉 觀音媽，每年六月二十四日拜西秦王爺，牆壁上懸掛一黑 色黃底旗幟，上繡「彰化水尾里鳳鳴園」。鳳鳴園最早是 由梨春園的「城先」來教過二館（共八個月），一館一萬 多元，戰後崙仔平的炎先（王炎，大概是鳳儀園的人）也 教過二館，王炎在五、六年前去世了；在二十多年前則由 大媽館（即梨春園）的李江漢來教四個月，江漢先是彰化 人，也過世十幾年了。以前師父都是晚上來教，教完就馬 上回去，並未在庄內過夜。根據館內懸掛的先輩圖，教過 的樂師計有蔣為續（諧音）、城先、夏比、王桂、王炎、 李江漢。理事計有邱興、郭送、王祝、邱鎮、彭阿春、王 加、王壽、游龍、梁羽、王再興、王復成、王池、李林日 、許如漢、林江流。樂友計有王老大、王小景、王伯洲、 周千、王登、王維昌、王明、邱水波、李庚辛、邱洋參、 方贊、許金泉、黃添、林銅、黃木成、王英輝、賴松、王 炳、曾火枝等十九人。鳳鳴園現有館員十四人，分別是： 秋有，負責大鑼、鈔；李傳，大鑼、鈔；王延晶，吹嗩吶 ；甲○○是頭手，負責喇叭、絃；黃英柳，絃、嗩吶；王 煙青，絃；王安南，負責頭手鼓；王英波，二手鼓；王錦 銘、邱阿立、黃木火、黃錦碧、李獻洲、王友蘭等都是鑼 、鈔；目前由甲○○保管經費。以前請媽祖，鳳鳴園都是 義務出陣，並義務幫忙村民的喜喪事，而作戲則請外面職 業的戲班或別庄的子弟。現在則是本村村民隨其心意給「 磧館錢」，迎娶新娘通常會給六千元至八千元，錢由大家 平分，傢俬如果損壞則由館員樂捐來修補；若是別村的人 來請出陣，娶新娘是隨意給，但是送葬則一個人六百元。 以前曾至新港、水尾、十八庄等地出陣，現則至頂平庄、 下店尾、竹圍、青埔、山寮等地。鳳鳴園不曾與人拚館， 但曾幫過梨春園與人拚館，平時與梨春園會互調人手，因 他們同屬南瑤宮老大媽會。現在六庄頭新三媽會的總理住 在水尾庄，六庄頭係指水尾仔、西門口、崙仔平、平和厝 、後港仔、磚仔窰。鳳鳴園目前無固定的練習場所，兩三 年前在洪聰明家，目前是在黃文燦家。只排陣、對曲，無 作戲。現在館內最年輕的是三十多歲的李獻州與黃景道，
最近一次出陣是在一月二十日到坑仔內的太極寺」（民國 八十年一月二十二日訪問王安南先生《七十六歲，現任館 主》，陳怡妙採訪紀錄）等語，前開文獻初版日期為86年 6月，往前推100年為民國前14年以上，即建館之時上訴人 之父李棟材尚未出世，顯無起建或募款興建系爭房屋之可 能。
⒊被上訴人於近日遍尋國家圖書出版品，除前呈之新證物外 再發現彰化媽祖信仰圈內的曲館（86年5月出版，發行者 ：台灣省文獻委員會，作者林美容）此文獻資料第181、 182頁記載，本案系爭建物「彰化市水尾仔鳳鳴園」之興 建過程及組織人員，其記載：「鳳鳴園是日據時代，由王 再興創始的，王再興自己也學絃、鼓，是受訪者王安南的 堂兄，他曾當過保正及南瑤宮新三媽會六庄聯合會的會長 ，若在世的話，將近一百歲了。開始時有十多人參加，由 村民集資購買傢俬，在王再興家練習。建館則是王安南二 十幾歲時候的事了，館址在水尾庄九十八號，土地名義上 屬於私人，實際上卻是大家出資合的。館內奉祀祖師西秦 王爺，後來又加上觀音媽一起拜，每年六月二十四日拜西 秦王爺，牆壁上懸掛一黑色黃底旗幟，上繡「彰化水尾里 鳳鳴園」。鳳鳴園最早是由梨春園的城先來教過二館（共 八個月），一館一萬多元，光復後由崙仔平的炎先（王炎 ，大概是鳳儀園的人）來教，也是教二館，王炎在五、六 年前去世了；在二十多年前則由大媽館（即梨春園）的李 江漢來教四個月，江漢先是彰化人，也過世十幾年了。以 前師父都是晚上來教，教完就馬上回去，並未在庄內過夜 。根據館內懸掛的先輩圖，教過的樂師計有蔣為續（諧音 ）、城先、夏比、王桂、王炎、李江漢。理事計有邱興、 郭送、王祝、邱鎮、彭阿春、王加、王壽、游龍、梁羽、 王再興、王復成、王池、李林日、許如漢、林江流。樂友 計有王老大、王小景、王伯洲、周千、王登、王維昌、王 明、邱水波、李庚辛、邱洋參、方贊、許金泉、黃添、林 銅、黃木成、王英輝、賴松、王炳、曾火枝等十九人。鳳 鳴園現有館員十四人，分別是：秋有，負責大鑼、鈔；李 傳，大鑼、鈔；王延晶，吹嗩吶；甲○○是頭手，負責喇 叭、絃；黃英柳，絃、嗩吶；王煙青，絃；王安南，負責 頭手鼓；王英波，二手鼓；王錦銘、邱阿立、黃木火、黃 錦碧、李獻洲、王友蘭等都是鑼、鈔；目前由甲○○保管 經費。以前請媽祖，鳳鳴園都是義務出陣，而作戲則請外 面職業的戲班或是別庄的子弟，村民的喜喪事也義務幫忙 。現在則是本村村民隨其心意給「磧館錢」，迎新、娶新
娘通常會給六千元至八千元，錢由大家平分，傢俬如果損 壞則由館員樂捐來修補；若是別村的人來請出陣，娶新娘 是隨意給，但是送葬則一個人六百元。以前曾至新港、水 尾、十八庄等地出陣，現則至頂平庄、下店尾、竹圍、青 埔、山寮等地。鳳鳴園不曾與人拚館，但曾幫過梨春園與 人拚館，平時與梨春園會互調人手，因他們同屬南瑤宮老 大媽會。現在六庄頭新三媽會的總理住在水尾庄，六庄頭 係指水尾仔、西門口、崙仔平、平和厝、後港仔、磚仔窰 。鳳鳴園目前無固定的練習場所，且演出只有排陣、對曲 ，並未作戲。現在館內最年輕的三十多歲，是李獻州、黃 景道，最近一次出陣是在一月二十日到坑仔內的太極寺。 練習的地方目前是在黃文燦的家，兩三年前則在洪聰明家 。」（民國八十年一月二十二日訪問王安南先生《七十六 歲，現任館主》，陳怡妙採訪紀錄）等語。
⒋彰化市志（86年8月出版，出版者彰化市公所）文獻資料 記載：「鳳鳴園分別擔任各庄頭迎媽祖時的駕前曲館」、 本市北管曲館組織：「名稱鳳鳴園/地點水尾仔/創立時 間日治時期/創建者王再興/目前狀態存」【資料來源：林 美容（一九九四），〈彰化媽祖信仰圈內的曲館與武館〉 ，《台灣文獻》，第四五卷第二期】等語。由上開新證物 即「彰化媽祖信仰圈內的曲館」、「彰化市志」等文獻資 料均可證實本案系爭門牌號碼為水尾庄98號建物確為「彰 化水尾里鳳鳴園」，該建物之基地及建物均為水尾庄村民 共同集資興建為「彰化水尾里鳳鳴園」曲館。且由上開文 獻之記載，系爭「彰化水尾里鳳鳴園」於水尾庄村民集資 購買土地及建館贈與「彰化水尾里鳳鳴園」時，「彰化水 尾里鳳鳴園」即已有固定之館員組織及固定之經費，足見 前案確定判決關於系爭建物之興建時間、興建人及所有權 人之認定均與前開文獻之記載不符，實際佔有使用人確為 「彰化水尾里鳳鳴園」，而非被上訴人，茲因該些證物均 為前案確定判決未曾斟酌之證物，且經依法斟酌後，本案 被上訴人顯可因而受較有利益之裁判。以上事實及認定， 原審判決理由均已詳載，自屬適法，並無任何違法之處。 ㈢復查，再審案件審理期間，當事人如有新發現再審事由及新 證據者，依法亦可追加提出，法律並無禁止之規定。詳查， 本案被上訴人於原審歷次補提再審事由及相關證據，並分別 陸續於98年5月21日提出98年彰簡字第154號筆錄、98年8月5 日提出彰化縣曲管與武館圖書節錄影本、再證四樂捐芳名冊 照片、98年9月19日提出彰化媽祖信仰圈內的曲館圖書節錄 影本、彰化市志圖書節錄影本、感謝狀及感謝令旗照片及彰
化市各屆里長名冊影本等證據，依法並無不合之處。況本案 經原審依法進行證據調查後，亦已發現事實真相確為系爭建 物乃水尾庄庄民共同出資興建，而非上訴人乙○○之父親李 棟材興建，故李棟材確實並非系爭建物之原始取得人；另系 爭建物也確實並非由被上訴人甲○○管理佔用，而係水尾庄 庄民及鳳鳴園之非法人組織所管理佔用等事實。再被上訴人 甲○○於20年12月24日出生，業已近80歲之高齡，識字不多 ，視力退化，早已無法閱讀文書，故本件證物均係由第三人 丙○○協助提供協助被上訴人，其中「彰化媽祖信仰圈內的 曲館」及「彰化市志」均係在98年9月間由證人丙○○所提 供，上開事實均經證人丙○○於99年5月11日到庭證稱，足 見
本件再審絕無違反民事訴訟法第500條第1、2項之規定。 ㈣另查，本案被上訴人於原審所提出之「彰化縣曲館與武館圖 書」、「彰化媽祖信仰圈內的曲館」及「彰化市志」等，均 為各自獨立之著作物，出版人、發行人及出版時間均不相同 ，即使其中「彰化縣曲館與武館圖書」著作物之主編與「彰 化媽祖信仰圈內的曲館」著作物之作者相同，內容近似，但 仍屬各自獨立之著作物，更屬獨立之不同證物。又被上訴人 於原審係主張「系爭建物並非上訴人所有」及「系爭建物並 非被上訴人管理占有」之事實，故所有證物之提出本即係用 以證明前開事實。因此被上訴人所提出之證物內容必屬相同 或近似，萬不能僅以單項證物內容與他項證物內容相同或近 似，即因之而排除他項獨立證物之使用。況查，民事訴訟法 第496條第1項第13款規定「當事人發現未經斟酌之證物或得 使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。 」足見再審之聲請係著重在「未經斟酌或得使用之證物」， 而非「未經斟酌或得使用之事實內容」。益證本件再審之聲 請，被上訴人於原審所提出「彰化縣曲館與武館圖書」著作 、「彰化媽祖信仰圈內的曲館」著作及「彰化市志」著作等 三件證物，均有其各自獨立性，縱使內容相同或近似，亦無 排除使用之規定。退萬步言之，縱本案兩造對「因假處分案 件之聲請，被上訴人對本件彰化縣曲館與武館圖書著作證物 知悉之時間」及「彰化縣曲館與武館圖書著作與彰化媽祖信 仰圈內的曲館著作內容相近」等事實存有爭執，惟另件證物 「彰化市志」確實係在98年9月間始由證人丙○○提出於被 上訴人，並由被上訴人於98年9月9日向原審補充提出再審事 由，足證本件再審之訴，顯屬合法且有理由。
㈤再查，被上訴人於本件訴訟中始發現並提出之彰化媽祖信仰 圈內的曲館圖書節錄、彰化市志圖書節錄等新證物，其載明
鳳鳴園於日治時代即已成立，而此一藝術表演團體根據地之 館址即為系爭房地之現址，且雖土地名義上屬於私人（即上 訴人及其前手訴外人李棟材、李昧目），但實際上是庄民大 家出資合買的，可知系爭房屋之原始起造人，並非大理石刻 所示之李棟材，而係有出資之庄民全體。其復載明祭祀祖師 西秦王爺，後來又加上觀音媽一起拜，由此亦可知該鳳鳴園 之館址即系爭房地，係庄民用於祭拜神明，並供作敬神祭典 時需表演出陣之鳳鳴園之根據地，足認系爭房地是用於庄民 祭拜、聚會之信仰中心，則當初有出資之庄民全體之真意， 應非係將該系爭房地無償贈與給土地名義人即上訴人及其前 手訴外人李棟材、李昧目，而係出於公益目的，益加證明上 述系爭房屋之原始起造人並非大理石刻所示之李棟材（大理 石刻：為便利公家集會起見，水尾里長李棟材等發起興建鳳 鳴園，遂於民國五十四年三月十二日落成兼典禮＼樂捐者芳 名…。），且法院調查之證人李明晃、丙○○、方仁義、林 楊清蓮、李雲盻、李吳玉梅及黃月等人之證述，也證實本件 系爭水尾庄98號建物其起造人，亦非原確定判決認定系爭建 物起造人是李棟材或大眾捐贈予李棟材，則本件上訴人顯無 自李棟材處，因轉讓而取得系爭建物之權利。
㈥另前開證人於本院98年度彰簡字第154號案件中更明白證述 本件系爭水尾庄98號建物，確係村民募款興建，且其募款興 建系爭建物之目的，是為了供水尾庄全庄村民共同使用，也 無捐贈予李棟材之事實。又由該文獻新證物所載及證人陳述 可知，被上訴人僅為鳳鳴園表演團體之一員，被上訴人亦僅 負責保管經費及早晚上香祭拜之人，被上訴人並非系爭房屋 之管理人，對於系爭建物內之物品非其所有，更無事實上之 處分權，況本案系爭建物之門鎖鑰匙自始迄今均由建物附近 之雜貨店保管，該雜貨店的老闆即證人丁○○○，又最初將 鑰匙交付於該雜貨店，乃水尾庄全庄庄民共同之決定，上開 事實經證人丁○○○於99年5月27日到庭證稱無訛，故上訴 人於前案以被上訴人為被告訴請遷讓房屋應屬有誤，原不利 於被上訴人之原確定判決依法應予廢棄，本案原審判決所為 認定，自屬適法，並無任何違法之處。被上訴人於本院聲明 ：⒈上訴駁回；⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、上訴人則以：
㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，其期間自判決確 定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之 理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第50 0條第1、2項定有明文。復按主張知悉再審理由在後，應就 此知悉在後之事實，負舉證之責，最高法院30年度抗字第44
3號判例可資參照。查被上訴人於原確定判決確定後30日始 提起本件再審之訴，為被上訴人所不爭執，揆諸前揭最高法 院判例，被上訴人自應就其知悉在後之事實負舉證責任。然 被上訴人於原審並未提出任何證據以證明或釋明其知悉在後 而未逾30日再審期間之事實，原判決竟稱「本院核諸再審原 告於本件始發現並提出之彰化媽祖信仰圈的曲館圖書節錄、 彰化市志圖書節錄等證物，認本件再審原告客觀上應已盡其 知悉在後之舉證責任」云云，完全未說明其認定被上訴人發 現所謂新證物即「彰化媽祖信仰圈的曲館」、「彰化市志」 之時間所憑之證據為何，原判決竟認被上訴人已就遵守再審 期間一節盡舉證責任云云，自有違誤，核先敘明。 ㈡被上訴人雖稱伊係分別於民國98年8月初及98年9月初才由證 人丙○○告知未經前案確定判決斟酌之證物「彰化縣曲館與 武館」、「彰化縣媽祖信仰圈內的曲館」、「彰化市志」， 並聲請傳訊證人丙○○為證。而證人丙○○雖於本院證稱「 彰化媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志、彰化縣曲館與武館等 三部文獻我看過，彰化縣曲館與武館這本書是我在98年8 月 間於彰化縣文化局南北館所找到的叢書，另外兩本彰化媽祖 信仰圈內曲館是我在98年9月間彰化市立圖書館找到的，彰 化市志也是在98年9月間在彰化縣政府文化局三樓的縣史館 找到的…」、「…這些資料找出來之後我沒有交給被上訴人 ，彰化縣曲館與武館我提供給永興社區發展協會，永興社區 發展協會有去告上訴人，另外兩本是我後來才再去各地找資 料，我找了很多地方只有在彰化縣史館及市立圖書館才找到 ，我這兩本資料沒有提供給任何人，被上訴人於再審案件後 來有委託我去處理訴訟的事情，我有擔任訴訟代理人，一開 始再審的事情提供資料不是我處理的，是委託鄭律師處理的 ，後來訴訟當中被上訴人要我提供資料我才去找，找到彰化 媽祖信仰圈內曲館及彰化市志，彰化縣曲館與武館是因為永 興社區發展協會要提告，我才去找到的資料，那時候只找到 這本，時間這麼久詳細日期忘記了，我剛才說的時間是記錯 了。」、「（為何能確定彰化縣媽祖信仰圈內的曲館及彰化 市志是在98年9月找到？）是在再審案件要開始訴訟之前找 到的，再審訴訟的時間是在幾月我不知道，我只知道要去找 資料，找到資料之後我就馬上送，我印象中我找到資料的時 候這件再審案件應該已經在訴訟當中，我在永興社區發展協 會有送壹份彰化縣曲館與武館資料時有跟鄭律師接洽過，在 尋找媽祖圈內曲館、彰化市志等相關資料前我有與鄭律師討 論過需要再找資料的事情，我才再去找…」、「（你是否在 98年9月初提供彰化媽祖信仰圈內的曲館與彰化市志給被上
訴人訴訟代理人？）是。鄭律師請我送到律師事務所，上開 三本資料我沒有直接交給被上訴人本人過。」等語。惟依證 人丙○○所述，彰化縣曲館與武館、彰化縣媽祖信仰圈內的 曲館、彰化市志等證物均係伊所尋找，且證人丙○○曾擔任 本件再審之訴訟代理人，亦有委任狀及原判決書附卷可參。 上開證詞足見證人丙○○對於本案關切及參與甚深，其所為 證言有偏頗可能，已難採信。又證人丙○○證稱其並未將彰 化縣曲館與武館、彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志等 證物交予被上訴人，而係將彰化縣曲館與武館交給永興社區 發展協會，將彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志交給被 上訴人訴訟代理人鄭秀珠律師，核與被上訴人原主張上訴人 係分別於98年8、9月初才由證人丙○○告知有未經原審斟酌 之證物彰化縣曲館與武館、彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰 化市志一節，亦有不符。且證人丙○○就發現彰化縣曲館與 武館一書之時間，先稱係98年8月找到，後始改稱是因永興 社區發展協會要提告，才去找到該本資料，前面所說的時間 記錯了云云，而永興社區發展協會對於上訴人所提本院98年 彰簡字第154號遷讓房屋事件，其起訴時間係98年3月9日， 而永興社區發展協會於98年5月間該案審理中即已提出彰化 縣曲館與武館一書，且本件被上訴人亦曾於98年5月22日對 上訴人聲請假處分時提出彰化縣曲館與武館一書，足見證人 丙○○稱彰化縣曲館與武館一書於98年8月間找到並交給永 興社區發展協會一節，與事實不符，證人丙○○有故為虛偽 陳述或時間記憶力不佳之情形。又證人丙○○就發現彰化縣 媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志之時間，先稱係98年9月間 發現；後稱是在再審案件要開始訴訟之前找到的云云，而上 訴人提起
本件再審之時間係於98年5月21日，可見證人丙○○就發現 彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志等證物之時間前後供 述已有不符。且證人丙○○對於時間之記憶力有不佳之情形 ，已如前述，衡諸常情，證人對於事件之先後順序應較事件 發生之具體時間記憶較為深刻正確，因此證人丙○○所稱是 在再審案件要開始訴訟之前找到彰化縣媽祖信仰圈內的曲館 、彰化市志一節，應較其所稱係在98年9月間發現一節可採 ，況證人丙○○既稱其並未將彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、 彰化市志交給被上訴人，則證人丙○○之證詞亦無法證明被 上訴人在丙○○尋獲彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰化市○ ○○○道該證物之存在，是證人丙○○之立場既有偏頗之虞 ，且其證詞矛盾，尚不足以證明被上訴人98年9月9日始提出 彰化縣媽祖信仰圈內的曲館、彰化市志等物而未逾30日再審
期間。
㈢按文書證據係以其文書內容為證據方法，倘文書之作成者相 同、內容相同，縱文書有數本或形式上有若干差異，仍應認 該數文書實質上為同一文書證據。查被上訴人所提出之彰化 媽祖信仰圈的曲館圖書一書之作者，與訴外人彰化縣彰化市 永興社區發展協會於鈞院98年彰簡字第154號遷讓房屋事件 及本件被上訴人於98年5月22日對上訴人聲請假處分時所提 出之彰化縣曲館與武館一書之作者相同，且內容亦幾乎相同 。本件被上訴人於98年5月22日對上訴人聲請假處分時所檢 附之彰化縣曲館與武館，被上訴人於再審之訴審理中於98 年9月9日提出之彰化媽祖信仰圈的曲館圖書，兩者形式上雖 有不同，但文書作成者及內容既實質相同，自應以被上訴人 初始知悉該文書內容時即98年5月22日，作為認定被上訴人 提出實質上相同之彰化媽祖信仰圈的曲館圖書，是否逾30 日再審期間之判斷時間點。則被上訴人於98年9月9日始提出 之彰化媽祖信仰圈的曲館圖書，自已逾30日再審不變期間。 原判決就此疏未斟酌，遽認被上訴人提出彰化媽祖信仰圈的 曲館圖書未逾30日不變期間，亦有違誤。
㈣復按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得以 再審之訴對確定終局判決聲明不服，但已如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明 文。是當事人發現之心證物，如經斟酌，仍不足以動搖原確 定判決之基礎者，不得具為本款所定之再審理由。本件原確 定判決認定「李棟材為系爭房屋之原始起造人且有事實上之 處分權，而由李棟財再贈與上訴人，上訴人對系爭房屋已取 得管理處分之權利，並以存證信函終止借貸關係，而被上訴 人對於持有系爭房屋之鑰匙並負責管理一事並不否認，現其 佔有系爭房屋已無合法權源，上訴人請求被上訴人遷讓系爭 房屋，即屬有據」等語。是原確定判決係以上訴人對於系爭 房屋有事實上管理處分權而為上訴人勝訴，而非以系爭房屋 坐落之土地係上訴人所有而為上訴人勝訴之判決。本件被上 訴人提出之彰化媽祖信仰圈內的曲館圖書節錄記載「鳳鳴園 是日據時代，由王再興創始的…建館則是在王安南二十幾歲 的時候的事了，館址在水屋庄九十八號，土地名義屬於私人 ，實際上卻是大家出資合買的。館內奉祀祖師西秦王爺…」 等語，充其量僅能證明系爭房屋坐落之土地係大家出資合買 的之事實（上訴人仍否認），及鳳鳴園之館址係在水尾庄98 號即系爭建物，惟房屋與土地係分別獨立之不動產，且鳳鳴 館館址所在並無法認定該館即為建物所有人，故上開記載並 無法證明坐落彰化市○○○段第000-0000號土地上門牌號碼
為彰化縣彰化市○○里○○○段301巷105號未辦保存登記之 房屋係大家出資合建的之事實。是形式上並無法推翻原確定 判決認定李棟材為系爭房屋之原始起造人且有事實上之處分 權之事實，縱經斟酌，被上訴人亦無法因此受較有利益之裁 判，自與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件有間。又依 彰化市志圖書節錄記載「…鳳鳴園…分別任各庄頭迎媽祖時 的駕前曲館」、「十六、鳳鳴園/地點水尾仔/創立時間日治 時期/創建者王再興/目前狀態存…」等，形式上亦無法推翻 原確定判決認定李棟材為系爭房屋之原始起造人且有事實上 之處分權之事實，縱經斟酌被上訴人亦無法受較有利益之裁 判，自與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件有間。 ㈤再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟 酌之證物，係指前訴訟程式事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言 。若在前訴訟程式事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物 ，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，最高法院29 年 度上字第1005號判例可資參照。被上訴人所提之本院98年度 彰簡字第154號筆錄，係98年4月28日之言詞辯論筆錄，亦即 該筆錄作成之時間為98年4月28日，在於本件原確定判決言 詞辯論終結前，該案之9位證人筆錄於本件原確定判決前既 未存在，自與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發 見未經斟酌證物之要件。
㈥另被上訴人所提大理石刻照片於原確定判決事件中即曾提出 ，自非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂未經斟酌之證物 。且被上訴人自承該大理石刻係在系爭建築物側門內面，門 一打開就可以看到，是被上訴人於原確定判決言詞辯論終結 前，即可得知該證物之存在，亦不符合民事訴訟法第496 條 第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌證物之要件有間。 ㈦綜上所述，本件被上訴人再審之訴，為不合法，應依民事訴 訟法第502條第1項予以駁回。原判決之認事用法，均有違誤 等語置辯。原審為上訴人部分敗訴判決（即本院97年度彰簡 字第265號不利於被上訴人之部份），上訴人於本院聲明： ⒈原判決廢棄；⒉被上訴人第一審再審之訴駁回；⒊第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（即現行民事 訴訟法第496條第1項第13款）所謂發見或得使用未經斟酌之 證物，係指在前訴訟程序中該證物已存在，而為當事人所不 知或不得使用，今始知悉或始得使用者而言；又民事訴訟法 第四百九十二條第十一款所謂證物，不包含證人在內，觀同 法第四百二十八條將證物與證人對稱自明，故發見新證人不
足為再審理由（最高法院29年上字第696號判例參照）。本 件被上訴人主張以其於98年5月經第三人永興協會告知其對 上訴人乙○○提出遷讓房屋之訴訟，經鈞院98年彰簡字第 154號於98年4月28日傳喚證人邱河順、邱義泉、邱丙寅、邱 松森、邱火煌、李清水、楊樹根、梁宗堯、邱金鐘等九人到 庭作證，該九人之證詞可證系爭房屋乃里長李昧目募資興建 作為公用，原確定判決所認定之事實均非真正云云，惟上開 證人係於98年4月28日始經他案傳喚而作成言詞辯論筆錄， 是該等證人之證詞均在97年7月22日原確定判決以後才出現 ，即於前訴訟程序終結前並未存在，自與在前訴訟中原已存 在未經斟酌而今始發見或得使用之證物不相符，縱令各該證 詞如經斟酌可受較有利益之裁判，殊與前述法條規定不合， 且民事訴訟法第496條第1項第13款規定之證物，並不包括證 人在內，被上訴人自不得據以提起再審之訴。
五、又本件被上訴人起訴後於98年8月5日追加彰化縣曲館與武館 下冊（86年6月初版，出版者彰化縣立文化中心，主編林美 容）第455、456頁「彰化水尾里鳳鳴園」之文字著作為證物 提起本件再審之訴，依民事訴訟法第500條第1項及第2項之 規定：再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自 判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算 ，被上訴人就主張此一再審事由係知悉在後，其自知悉時起 算未逾三十日之不變期間，應負舉證之責任。經查，被上訴 人於98年5月25日曾向本院聲請假處分，請求禁止上訴人拆 除、毀損坐落彰化市○○○段第000-0000號土地上即門牌號 碼彰化縣彰化市○○里○○○段301巷105號未辦保存登記之 房屋，理由為被上訴人於98年5月經第三人永興協會告知， 其已對上訴人乙○○提出遷讓房屋之訴訟，並經鈞院98年彰 簡字第154號於98年4月底傳喚證人邱河順、邱義泉、邱丙寅 、邱松森、邱火煌、李清水、楊樹根、梁宗堯、邱金鐘等九 人到庭證實原確定判決所認定之事實均非真正，並提出彰化 縣立文化中心出版之彰化縣曲館與武館下冊（主編林美容） 第455、456頁「彰化水尾里鳳鳴園（北管）」此一文字著作 為證物，經本院以98年度彰簡字第7號裁定准予假處分確定 在案等情，業經調取該假處分事件卷宗核閱屬實，因此彰化 縣立文化中心出版之彰化縣曲館與武館下冊（主編林美容） 第455、456頁「彰化水尾里鳳鳴園（北管）」此一文字著作 ，被上訴人最遲於98年5月21日即已知悉，然被上訴人迄至 98年8月5日始以發現此一證物為由追加再審之訴訟標的，顯 已逾三十日之不變期間，依上開規定自於法未合，被上訴人 據此一著作物提起本件再審之訴實不合法。
六、另查，被上訴人於98年9月19日再追加「彰化媽祖信仰圈內 的曲館（發行者台灣省文獻委員會，作者林美容，86年5月 出版）第181、182頁：彰化市水尾仔鳳鳴園」及「彰化市志 下冊（出版者彰化市公所，主撰人為周國屏、羅啟宏、楊貴 三、劉漢奎、陳熙揚、林登秋、何猷賓、連惠珠、廖葆禎、 鄭華、周士堯等，86年8月出版）第654、655頁：鳳鳴園」 等著作為證物提起本件再審訴訟，上開二本著作均係證人丙 ○○於98年9月間依序於彰化市立圖書館及彰化縣政府文化 局三樓縣史館尋得後告知被上訴人一節，業經證人丙○○到 庭證述屬實，蓋此二本著作之書名、出版者、發行人與「彰 化縣曲館與武館下冊」此一書籍均非相同，縱內容有部份相 似度甚高，仍屬不同之著作物，難認三者屬同一證物，因此 彰化媽祖信仰圈內的曲館及彰化市志下冊等著作物，應屬於 民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物無 訛，且依「彰化媽祖信仰圈內的曲館」第181、182頁關於「 彰化市水尾仔鳳鳴園」之敘述為「鳳鳴園是日據時代，由王 再興創始的，王再興自己也學絃、鼓，是受訪者王安南的堂 兄，他曾當過保正及南瑤宮新三媽會六庄聯合會的會長，若 在世的話，將近一百歲了。開始時有十多人參加，由村民集 資購買傢俬，在王再興家練習。建館則是王安南二十幾歲時