確認抵押權存在
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,96年度,139號
SCDV,96,重訴,139,20020515,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第139號
原　　　告　永恒營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　洪大明律師
　　　　　　葉天昱律師
被　　　告　東雲股份有限公司
法定代理人　甲○○
　　　　　　　　　　　A棟
訴訟代理人　羅惠民律師
上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國96年12月17日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有座落於新竹縣寶山鄉○○○段第四七０ 、第四七一、第四七一之一、第四七一之二、第四七一之三 、第四七一之四、第四七一之五、第四七一之六、第四七一 之七、第四七一之八、第四七一之十、第四七一之十一、第 四七一之十二、第四七一之十三、第四七一之十六、第四七 一之十七、第四七一之十八、第四七一之十九、第四七一之 二十、第四七一之二一、第四七一之二三、第四七一之二四 、第四七一之二五、第四七一之二六、第四七一之二九、第 四七一之三十、第四七一之三二、第四七一之三三、第四七 一之三四、第四七一之三五、第四七一之三六、第四七三、 第四七三之一、第四八三、第四八三之一、第四八三之二、 第四九０、第五五九、第五五九之一、第六四九、第六五四 、第六五六地號等土地所有權全部有新台幣壹億零參佰陸拾 捌萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共 同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、民國88年6月9日原告與被告及訴外人陳由豪、陳由哲、王慶 運、蘇昌隆就坐落新竹縣寶山鄉○○段寶山小段477-3地號 等70筆土地（嗣地號因重測分割為枋子坑段452地號等150筆 土地，地號詳見原證一號之附件）訂定「委託雜項工程開發 契約書」，雙方約定如后：
（一）被告與訴外人陳由豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆委託原告 就原證一號附件所示之山坡地施作雜項工程。
（二）上開山坡地經內政部審議核可之丙種建築用地，於乙方（ 即原告）辦理地目變更之同時，甲方（即被告）過戶變更 完成可供住宅使用之丙種建築用地之百分之三十八土地給



乙方（同時乙方擁有其他地目如交通用地、學校代用地、 特定目的事業用地等各項土地之持分百分之三十八）指定 對象抵做本契約之工程款。
（三）給付工程款之時期及數額：
㈠上開工程完成至30%時，被告於收到原告書面通知15日內 即應過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶 山小段498、498-1地號）給乙方指定對象，乙方同時開立 新台幣（下同）一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地 所有人。
㈡工程完成至60%時，被告於收到原告書面通知15日內即應 再過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山 小段498、498-2地號）給乙方指定對象，乙方開立一億二 千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈢工程完成至90%(第一、二期丙建取得)時，被告於收到原 告書面通知15日內即應再過戶該工程第三期4.5公頃土地 （寶山段寶山小段1309-1、1309-2、1309-3、447-3、447 -7、454-2、454-8、449、450、451、448、1309）給乙方 指定對象，並於第一、二期地目變更同時過戶丙種建築用 地38%給乙方及其他變更後土地持分38%（第一、二期部分 ），乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地持 有人。
㈣工程完成至100%(第三期丙建核准)時，被告於原告書面通 知15日內即應再過戶開發許可內各項土地之地目的38%土地 給予乙方(其中丙建建築用地不含學校代用地以各自產權獨 立、持分百分之百)，其他種地目及學校代用地乙方持分 38%，乙方同時開立四千萬元發票給甲乙雙方指定土地持有 人。(「委託雜項工程開發契約」第3條以上約定)。（四）施工項目：
　　　雙方議定以新竹縣政府核定的雜項執照圖說及文件為本契 約乙方應辦理的工程範圍。第三期雜項執照因牽涉台灣高 速鐵路經過，甲方同意若有需要至內政部辦理變更開發許 可，甲方須提供必要之援助並同意一、二期先行變更地目 ，第三期單獨辦理變更地目。(「委託雜項工程開發契約 」第4條第1項第4項約定)。
（五）工程時間：
約定為乙方應於開工日（開工定義：第一期雜項執照變更 設計核准七日內）730個日曆天內完成本工程第一、二期 的雜項工程（如歸責於甲方的事由，以致影響施工，其日 期不計入施工期）並向新竹縣政府申請雜項使用執照，並 於雜項使用執照取得後365個日曆天內完成土地地目變更



編定，但如因政府相關單位造成拖延則不在此限，另第三 期雜項工程不含於本工程時間內。（「委託雜項工程開發 契約」第7條第1項約定）。
（六）工程完成：
約定為乙方應負責工程施工及第一期變更雜項設計，第二 、三期雜項執照申請、整體申請行政手續協調直至地目變 更完成，視同完成本契約。（「委託雜項工程開發契約」 第7條第2項約定）。
（七）給付報酬特約：
如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方同 意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方62%、 乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。（「委託雜項 工程開發契約」第8條第3項約定）。
二、上開雜項工程均係「新建工程」，工程項目及施工座落土地 範圍詳如新竹縣政府核發之雜項執照、雜項始使用執照所示 。原告依約分別於89年8月16日取得第一期雜項執照變更設 計核准、90年12月31日取得第一期雜項使用執照、91年8月8 日取得第二期雜項使用執照，並通知被告等配合辦理土地地 目變更編定手續。詎料，被告等竟推託未配合辦理，原告乃 分別以91年8月21日新竹英明街郵局第1221號、92年3月13日 新竹經國路郵局第78號催告被告、92年5月27日向新竹縣寶 山鄉公所調解委員會提出調解聲請、94年5月31日新竹民生 路郵局第132號存證信函再催告被告配合辦理，迄至今日亦 未獲置理，致原告無法依約定之工程期限即「雜項使用執照 取得後365個日曆天內（即92年8月8日）」完成土地地目變 更編定。此外，因台灣高速鐵路經過本件開發案之第三期工 地，已據地主之申請變更開發計劃「第三期土地確定不做開 發」，此復有內政部94年6月22日台內營字第第09400832531 號函可稽。
三、綜上所述，原告已依約施作完成第一、二期的雜項工程並向 新竹縣政府申請取得雜項使用執照，惟因可歸責於被告之事 由致未能於工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天 （即92年8月8日）內完成土地地目變更編定」，原告不負給 付遲延責任。原告另依開發相關規定於第三期完成緊急對外 聯絡道路，完成第一、二期法規規定必要之道路工程。四、茲因本件開發案工程浩大且承攬費用至鉅，為保障承攬人權 益起見，兩造乃於「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約 定「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲乙雙方 同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲方百分 之六十二、乙方百分之三十八各自分回本開發案變更前之土



地。足徵，兩造約定因法令變更致無法成變更地目時，被告 仍應依約定給付乙方百分之三十八之土地，作為承攬報酬：（一）按「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目」與因「定 作人之不為其協力義務，致無法於約定工程期限內變更地 目」比較，前者為不可歸責於雙方之事由，後者為可歸責 於定作人之事由。足認：「因山坡地法令變更」之事由， 較諸「定作人之不為其協力義務」之事由為輕，應無疑義 。依前述說明，被告依上開約定「因山坡地法令變更」之 較輕事由，猶應給付原告38%之土地以為承攬報酬。則因 可歸責於被告之「定作人之不為其協力義務」之較重事由 ，依舉輕明重原則，更應給付原告38%之土地以為承攬報 酬。依民法第148條第2項「誠實信用」原則規定，被告亦 應給付約定之承攬報酬。
（二）凡關於權利之行使與義務之履行均應遵守誠信原則，民法 第148條第2項定有明文。經查，原告依約完成第一、二期 工程施工並取得雜項使用執照已如前述，倘被告履行協力 義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續。倘被 告以「可歸責於被告之事由」抗辯原告不得請求報酬者， 顯與誠實信用原則有悖，即不可取。承上意旨，原告既已 依約履行義務，即得本於約定意旨及誠信原則對被告請求 給付報酬。此外，依民法第101條第1項規定「因條件成就 而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者 ，視為條件已成就」，承前意旨，原告依約完成第一、二 期工程施工並取得雜項使用執照且通知、催告被告等配合 辦理土地地目變更編定手續，因可歸責於被告之原因致無 法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆 天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定，亦應認 有上開規定之適用。即以不正當行為阻其條件之成就，應 視為條件已成就，亦應給付承攬報酬。
五、被告應給付承攬報酬之數額如下：
原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照，倘 被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目 手續已如前述。依前所述，第一、二期土地事實上已達於改 良土地之經濟目的，已具有事實上之經濟利益。因此，原告 應獲得之承攬報酬，即應以事實上之經濟利益為計價基礎。 換言之，即依「委託雜項工程開發契約」約定意旨，所應獲 得之承攬報酬。此外，第三期土地亦已完成完成第一、二期 法規規定必要之道路工程。經核算結果，被告應給付告之承 攬報酬，為一億二千六百四十一萬九千二百九十元，此有報 酬計算及說明書可稽。




六、兩造於88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」性質上 為民法第490條之承攬契約，且上開雜項工程均係「新建工 程」。原告依上開承攬契約，得請求被告給付之報酬為一億 二千六百四十一萬九千二百九十元。依修正前民法第513條 第1項規定意旨，原告就上開承攬契約所得請求之報酬額， 對於其工作所附之定作人之不動產包括被告所有如訴之聲明 第1項之土地及土地上之工作物有法定抵押權（按民法第513 條第1項於88年4月2日公佈，依民法債編施行法第36條第2項 規定修正條文自89年5月5日施行。本件承攬契約訂立於民國 88年6月9日，應有修正前民法第513條第1項規定之適用，即 不待登記即有抵押權之擔保）。原告爰依上開規定，訴請被 告將座落於新竹縣寶山鄉○○○段如主文第一項所示之各地 號土地所有權全部，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權 額為一億二千六百四十一萬九千二百九十元之法定抵押權登 記，至於寶山小段498地號總面積原為十七公頃多，後來增 分割枋子坑段451、660地號，此兩筆土地皆屬屬於二期開發 工程，498地號也改為枋子坑段471地號，故縣政府雜項執照 上會記載「498(部分)」。
七、為此，原告聲明如下：
（一）確認原告就被告東雲股份有限公司所有座落於新竹縣寶山 鄉○○○段第470、471、471-1、471-2、471-3、471-4、 471-5、471-6、471-7、471-8、471-10、471-11、471-12 、471-13、471-16、471-17、471-18、471-19、471-20、 471-21、471-23、471-24、471-25、471-26、471-29、 471-30、471-32、471-33、471-34、471-35、471-36、473 、473-1、483、483-1、483-2、490、559、559-1、649、 654、656地號土地所有權全部有新台幣一億零三百六十八 萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共 同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
（二）訴訟費用由被告負擔。
原證1號、兩造於民國88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開 發契約」影本乙份。
原證2號、第一期雜項執照變更設計核准雜項執照影本乙份。原證3號、第一期雜項使用執照影本乙份。
原證4號、第二期雜項使用執照影本乙份。
原證5號、原告分別以民國91年8月21日新竹英明街郵局第 1221 號、民國 92 年3月13日新竹經國路郵局第 78號、民國94年5月31日新竹民生路郵局第132 號存證信函影本乙份。民國92年5月27日向新竹 縣寶山鄉公所調解委員會調解聲請狀影本乙份。



原證6號、內政部94年6月22日台內營字第09400832531號 函影本乙份。
原證7號、第三期緊急對外聯絡道路示意圖。
原證8號、承攬報酬計算及說明書乙份。
原證9號、新竹縣寶山鄉○○○段第470號等土地登記簿謄本共 43份。（容后補呈）
請求確認承攬人之法定抵押權存在事件
要 旨：按「承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修
繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產
有抵押權。」八十八年四月二十一日修正公布（自八十九年五月五日起實
施）前之民法第五百十三條定有明文。又本件兩造乃於八十七年四月一日
簽訂工程承攬合約，由原告承攬被告前開大樓之新建工程，時間係在八十
八年四月二十一日民法第五百十三條修正公布之前（修正後之規定，並應
自八十九年五月五日起才開始實施，參見民法債編施行法第一條及第二十
七條），故本件自應適用修正前之規定，而非修正後之規定。次按「不動
產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
。」民法第七百五十八條定有明文。八十八年四月二十一日修正公布前民
法第五百十三條所定之法定抵押權，本質上為不動產物權，且係基於法律
之規定而發生，不待登記即生效力；惟其拋棄（即拋棄法定抵押權），乃
喪失不動產物權之法律行為（即拋棄乃足以喪失不動產物權之法律行為）
，自非依法為法定抵押權之拋棄登記，不生拋棄之效果；亦即若未依法為
拋棄登記，仍不生消滅法定抵押權之效果（參見最高法院七十四年臺上字
第二三二二號判例）。
事實及理由
壹、原告主張：




一、民國88年6月9日原告與被告東雲股份有限公司及訴外人陳由 豪、陳由哲、王慶運、蘇昌隆就坐落新竹縣寶山鄉○○段寶 山小段477-3地號等70筆土地（嗣地號因重測分割為枋子坑 段452地號等150筆土地，變更前後土地清冊對照表如附件1 ）訂定「委託雜項工程開發契約」，雙方約定附件1所示山 坡地委託原告施作雜項工程，性質上為民法第490條之承攬 契約。上開山坡地經內政部審議核可之丙種建築用地，於乙 方（即原告）辦理地目變更之同時，甲方（即被告）過戶變 更完成可供住宅使用之丙種建築用地之百分之38土地給乙方 （同時乙方擁有其他地目如交通用地、學校代用地、特定目 的事業用地等各項土地之持分38%）指定對象抵做本契約之 工程款。
二、其他關於系爭承攬契約之約定如下：
（一）給付工程款之時期及數額：
㈠上開工程完成至30%時，被告於收到原告書面通知15日內 即應過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶 山小段498、498-1地號）給乙方指定對象，乙方同時開立 新台幣（以下同）一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土 地所有人。
㈡工程完成至60%時，被告於收到原告書面通知15日內即應 再過戶該工程第二期約3.8公頃土地（分割自寶山段寶山 小段498、498-2地號）給乙方指定對象，乙方開立一億二 千萬元之發票給甲乙雙方指定土地所有人。
㈢工程完成至90%(第一、二期丙建取得)時，被告於收到原 告書面通知15日內即應再過戶該工程第三期4.5公頃土地 （寶山段寶山小段1309-1、1309-2、1309-3、447-3、447 -7、454-2、454-8、449、450、451、448、1309）給乙方 指定對象，並於第一、二期地目變更同時過戶丙種建築用 地38%給乙方及其他變更後土地持分38%（第一、二期部分 ），乙方開立一億二千萬元之發票給甲乙雙方指定土地持 有人。
㈣工程完成至100%(第三期丙建核准)時，被告於原告書面通 知15日內即應再過戶開發許可內各項土地之地目的38%土地 給予乙方(其中丙建建築用地不含學校代用地以各自產權獨 立、持分百分之百)，其他種地目及學校代用地乙方持分 38%，乙方同時開立四千萬元發票給甲乙雙方指定土地持有 人。(「委託雜項工程開發契約」第3條以上約定)。（二）施工項目：雙方議定以新竹縣政府核定的雜項執照圖說及 文件為本契約乙方應辦理的工程範圍。第三期雜項執照因 牽涉台灣高速鐵路經過，甲方同意若有需要至內政部辦理



變更開發許可，甲方須提供必要之援助並同意一、二期先 行變更地目，第三期單獨辦理變更地目。(「委託雜項工 程開發契約」第4條第1項第4項約定)。
（三）工程時間：約定為乙方應於開工日（開工定義：第一期雜 項執照變更設計核准七日內）730個日曆天內完成本工程 第一、二期的雜項工程（如歸責於甲方的事由，以致影響 施工，其日期不計入施工期）並向新竹縣政府申請雜項使 用執照，並於雜項使用執照取得後365個日曆天內完成土 地地目變更編定，但如因政府相關單位造成拖延則不在此 限，另第三期雜項工程不含於本工程時間內。（「委託雜 項工程開發契約」第7條第1項約定）。
（四）工程完成：約定為乙方應負責工程施工及第一期變更雜項 設計，第二、三期雜項執照申請、整體申請行政手續協調 直至地目變更完成，視同完成本契約。（「委託雜項工程 開發契約」第7條第2項約定）。
（五）給付報酬特約：如因山坡地法令變更，造成無法變更地目 時，甲乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同 意以甲方62%、乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。 （「委託雜項工程開發契約」第8條第3項約定）。三、上開雜項工程均係「新建工程」，工程項目及施工座落土地 範圍詳如附圖及附表所示。原告依約分別於89年8月16日取 得第一期雜項執照變更設計核准、90年12月31日取得第一期 雜項使用執照、91年8月8日取得第二期雜項使用執照，並通 知被告等配合辦理土地地目變更編定手續。詎料，被告等竟 推託未配合辦理，原告乃分別以91年8月21日新竹英明街郵 局第1221號、92年3月13日新竹經國路郵局第78號催告被告 、92年5月27日向新竹縣寶山鄉公所調解委員會提出調解聲 請、94年5月31日新竹民生路郵局第132號存證信函再催告被 告配合辦理，迄至今日亦未獲置理，致原告無法依約定之工 程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天內（即92年8月 8日）」完成土地地目變更編定。此外，因台灣高速鐵路經 過本件開發案之第三期工地，已據地主之申請變更開發計劃 「第三期土地確定不做開發」，此復有內政部94年6月22日 台內營字第第09400832531號函可稽。四、綜上所述，原告已依約施作完成第一、二期的雜項工程並向 新竹縣政府申請取得雜項使用執照，惟因可歸責於被告之事 由致未能於工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆天 （即92年8月8日）內完成土地地目變更編定」，原告不負給 付遲延責任。原告另依開發相關規定於第三期完成緊急對外 聯絡道路，完成第一、二期法規規定必要之道路工程。故



原告依約得請求被告給付承攬報酬。
（一）茲因本件開發案工程浩大且承攬費用至鉅，為保障承攬人 權益起見，兩造乃於「委託雜項工程開發契約」第8條第3 項約定「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目時，甲 乙雙方同意依自簽約日起至協議解除契約日雙方同意以甲 方62%、乙方38%各自分回本開發案變更前之土地。足徵， 兩造約定因法令變更致無法成變更地目時，仍應依約定給 付乙方38%之土地，為承攬報酬。
㈠按「如因山坡地法令變更，造成無法變更地目」與因「定 作人之不為其協力義務，致無法於約定工程期限內變更地 目」比較，前者為不可歸責於雙方之事由，後者為可歸責 於定作人之事由。足認：「因山坡地法令變更」之事由， 較諸「定作人之不為其協力義務」之事由為輕，應無疑義 。依前述說明，被告依上開約定「因山坡地法令變更」之 較輕事由，猶應給付原告38%之土地以為承攬報酬。則因 可歸責於被告之「定作人之不為其協力義務」之較重事由 ，依舉輕明重原則，更應給付原告38%之土地以為承攬報 酬。依民法第148條第2項「誠實信用」原則規定，被告亦 應給付約定之承攬報酬。
㈡凡關於權利之行使與義務之履行均應遵守誠信原則，民法 第148條第2項定有明文。經查，原告依約完成第一、二期 工程施工並取得雜項使用執照已如前述，倘被告履行協力 義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目手續。倘被 告以「可歸責於被告之事由」抗辯原告不得請求報酬者， 顯與誠實信用原則有悖，即不可取。承上意旨，原告既已 依約履行義務，即得本於約定意旨及誠信原則對被告請求 給付報酬。此外，依民法第101條第1項規定「因條件成就 而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者 ，視為條件已成就」，承前意旨，原告依約完成第一、二 期工程施工並取得雜項使用執照且通知、催告被告等配合 辦理土地地目變更編定手續，因可歸責於被告之原因致無 法依約定之工程期限即「雜項使用執照取得後365個日曆 天內（即92年8月8日）」完成土地地目變更編定，亦應認 有上開規定之適用。即以不正當行為阻其條件之成就，應 視為條件已成就，亦應給付承攬報酬。
五、被告應給付承攬報酬之數額如下：
原告依約完成第一、二期工程施工並取得雜項使用執照，倘 被告履行協力義務，系爭第一、二期土地即得完成變更地目 手續已如前述。依前所述，第一、二期土地事實上已達於改 良土地之經濟目的，已具有事實上之經濟利益。因此，原告



應獲得之承攬報酬，即應以事實上之經濟利益為計價基礎。 換言之，即依「委託雜項工程開發契約」約定意旨，所應獲 得之承攬報酬。此外，第三期土地亦已完成完成第一、二期 法規規定必要之道路工程。經核算結果，被告應給付告之承 攬報酬，為一億二千六百四十一萬九千二百九十元，此有報 酬計算及說明書可稽。
六、原告起訴確認並登記法定抵押權之請求：
兩造於88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開發契約」性質上 為民法第490條之承攬契約，且上開雜項工程均係「新建工 程」。原告依上開承攬契約，得請求被告給付之報酬為一億 二千六百四十一萬九千二百九十元。依修正前民法第513條 第1項規定意旨，原告就上開承攬契約所得請求之報酬額， 對於其工作所附之定作人之不動產包括被告所有如訴之聲明 第1項之土地及土地上之工作物有法定抵押權（按民法第513 條第1項於88年4月2日公佈，依民法債編施行法第36條第2項 規定修正條文自89年5月5日施行。本件承攬契約訂立於民國 88 年6月9日，核有修正前民法第513條第1項規定之適用， 即不待登記即有抵押權之擔保）。原告爰依上開規定，訴請 被告應將座落於新竹縣寶山鄉○○○段第470地號等42筆 ( 即訴之聲明第1項所示)土地及如附圖之工作物 (以實測為準 )所有權全部，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為 一億二千六百四十一萬九千二百九十元之法定抵押權登記， 至於寶山小段498地號總面積原為十七公頃多，後來增分割 枋子坑段451、660地號，此兩筆土地皆屬屬於二期開發工程 ，498地號也改為枋子坑段471地號，故縣政府雜項執照上會 記載「498(部分)」。
七、為此，原告聲明如下：
（一）確認原告就被告東雲股份有限公司所有座落於新竹縣寶山 鄉○○○段第470、471、471-1、471-2、471-3、471-4、 471-5、471-6、471-7、471-8、471-10、471-11、471-12 、471-13、471-16、471-17、471-18、471-19、471-20、 471-21、471-23、471-24、471-25、471-26、471-29、 471-30、471-32、471-33、471-34、471-35、471-36、473 、473-1、483、483-1、483-2、490、559、559-1、649、 654、656地號土地所有權全部有新台幣一億零三百六十八 萬元之法定抵押權存在，被告應以原告為抵押權人辦理共 同擔保上開債權額之法定抵押權登記。
（二）訴訟費用由被告負擔。
原證1號、兩造於民國88年6月9日簽訂之「委託雜項工程開 發契約」影本乙份。




原證2號、第一期雜項執照變更設計核准雜項執照影本乙份。原證3號、第一期雜項使用執照影本乙份。
原證4號、第二期雜項使用執照影本乙份。
原證5號、原告分別以民國91年8月21日新竹英明街郵局第 1221 號、民國 92 年3月13日新竹經國路郵局第 78號、民國94年5月31日新竹民生路郵局第132 號存證信函影本乙份。民國92年5月27日向新竹 縣寶山鄉公所調解委員會調解聲請狀影本乙份。原證6號、內政部94年6月22日台內營字第09400832531號 函影本乙份。
原證7號、第三期緊急對外聯絡道路示意圖。
原證8號、承攬報酬計算及說明書乙份。
原證9號、新竹縣寶山鄉○○○段第470號等土地登記簿謄本共 43份。（容后補呈）
言 詞 辯 論 筆 錄
　　原告　永恒營造股份有限公司
　　被告　東雲股份有限公司
上列當事人間96年度重訴字第139號確認抵押權存在事件於中華民國96年12月17日下午2時10分在本院民事第四法庭公開辯論，出席職員如下：
　　法　官　李珮瑜
　　書記官　朱苑禎
　　通　譯　楊長育
朗讀案由。
到庭關係人：
詳如報到單
本日辯論進行要領及記載明確之事項如下：
兩造
聲明陳述同前。
法官
在94年間原告永恒營造股份有限公司曾對被告以及訴外人蘇 昌隆之繼承人等提過訴訟，本院案號為94年訴字631 號?原告訴訟代理人洪律師、原告訴訟代理人葉律師 是的，該件沒有繳裁判費，且當時兩造還在協調。法官
原證八號計算出來原告應取得土地的價值為000000000 元， 但本件原告確認抵押權的數額卻只有一億多元，原因為何?原告訴訟代理人洪律師
合作開發的土地中，被告持有的土地占總開發土地面積約百 分之二十五點九二，本件請求確認抵押權擔保的債權金額以



這個比例來計算。
被告訴訟代理人
對這部分沒有意見，不過我們不知道有94訴631 號案件，因 為他們沒有繳裁判費，所以我們沒有收到通知。法官
本件原告主張本件法定抵押權擔保之債權額為一億零三百六 十八萬元，有何意見?
被告訴訟代理人
我們認為這樣計算是合理的，實際上被告公司內部的計算比 一億零三百六十八萬元還要高一些。
法官
系爭土地上有無工作物?
原告訴訟代理人洪律師
有橋樑、駁坎、排水溝、污水池、潛壩、道路 (尚未編號) 、沉砂池等。
原告訴訟代理人葉律師
如94年訴字第631號起訴狀之附圖四有說明。被告訴訟代理人
系爭土地上確實有原告訴代所稱的工作物。
法官
(提 示94訴631 號起訴狀附圖四)系 爭土地上的工作物是否 如這個附圖四所示?
兩造
是的。
原告訴訟代理人洪律師
我們也必須要依這個圖才能施作，縣政府才會核發，雜項使 用執照的附圖附冊，我們也可以提供，但是量很多，影印起 來比法院卷宗還要厚一倍以上。
法官
被告是否要看縣政府雜項使用執照附圖附冊?
被告訴訟代理人
不需要，我們認為確實有這些工作物，如果沒有，不可能拿 到使用執照。
法官
這些土地當中，目前的枋子坑段557 地號重測前是寶山小段 489-11地號，這筆土地在契約書附件一中並沒有記載，且這 土地九十四年已被徵收，九十六年已完成登記，現為新竹縣 政府所有，有何意見?
原告訴訟代理人均答
我們撤回枋子坑段557地號的部分。




被告訴訟代理人
同意原告撤回這部分。
法官
枋子坑段471 地號也就是寶山小段498 地號的部分，原證二 號雜項執照工作物概要欄是記載「498(部分)」有何意義?原告訴訟代理人均答
這部分再陳報，不過雖然雜項執照上記載498 地號土地內的 一部分做土地改良，不過依照兩造的契約，法定抵押權是存 在498土地整筆土地上。
被告訴訟代理人
依照法定抵押權規定來看，只要土地內有一部分有工作物， 就整筆土地都有法定抵押權存在。
法官
原告和蘇昌隆、陳由哲的部分，已解決了嗎?
原告訴訟代理人均答
都還在協調。
法官
關於破產登記的塗銷，目前情況如何?
被告訴訟代理人
已接到通知，破產登記已塗銷掉了。