臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第361號
原 告 莊國明
被 告 呂登科
訴訟代理人 林健智律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國99年7月28 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於宜蘭縣宜蘭市○○○段二九二地號土地上如附圖所示編號A（面積五十點四七平方公尺）、編號B（面積四六點五八平方公尺）之鐵架造平房拆除，將該範圍內之土地返還原告及其他全體共有人。
被告應自民國九十八年八月二十六日起至履行前項主文所示之日止，按年給付原告新臺幣貳萬貳仟玖佰肆拾壹元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾萬壹仟零陸拾參元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰捌拾萬參仟壹佰捌拾玖元供擔保後，得免為假執行
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第2款定有明文。查原告起訴時之先位聲明為：（一 ）被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段292 地號土地上（以 下簡稱：292地號土地），宜蘭市○○○段192建號、門牌號 碼宜蘭縣宜蘭市○○○路172 號（以下簡稱：系爭建物）、 面積約80平方公尺之建物拆除，將其佔用之基地返還原告及 其他土地共有人。（二）被告應自民國98年8月26 日起至拆 除前項房屋之日止，按年給付原告新臺幣（下同）23,638元 。（三）第1、2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明為：（一）被告應於原告給付89,159元補償費之同 時，將坐落292 地號土地上之系爭建物所有權移轉登記予原 告及其他土地共有人，並將之交付原告及其他共有人管領。 （二）被告應自98年8月26 日起至其將前項房屋所有權移轉 登記並交付原告及其他土地共有人之日止，按年給付原告23 ,638元。（三）第1、2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假 執行。嗣經地政事務所測量後，於99年5月4日民事準備書狀 ，變更其先位聲明為：（一）被告應將坐落292 地號土地上 系爭建物如附圖所示A部分面積50.47平方公尺、B部分面積4 6.58 平方公尺，合計面積97.05平方公尺之建物拆除，將其
占用之基地返還原告及其他土地共有人。（二）被告應自98 年 8月26日起至拆除前項房屋之日止，按年給付原告28,675 元。（三）第1 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 並變更其備位聲明為：（一）被告應於原告給付89,159元補 償費之同時，將坐落292 地號土地上之系爭建物所有權移轉 登記予原告及其他土地共有人，並將之交付原告及其他共有 人管領。（二）被告應自 98年8月26日起至其將前項房屋所 有權移轉登記並交付原告及其他土地共有人之日止，按年給 付原告28,675元。（三）第1 項聲明，原告願供擔保，請准 宣告假執行。原告就其先、備位聲明之變更核與上述規定相 合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告先位之訴主張：
（一）292地號土地於重測前為宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段283 地號，原告於98年8月26 日自原土地所有人黃野真記子等 人受讓292地號土地之應有部分562698 分之510319，而與 其他共有人共有292地號土地。詎被告無正當權源，於292 地號土地上興建系爭建物即如附圖所示編號A（面積50.47 平方公尺）、B（46.58平方公尺）部分之建物，爰依民法 第767條、第821條規定，訴請被告拆屋還地。又被告無權 占用原告及其他共有人共有之292 地號土地，受有相當於 租金之利益，並致原告及其他共有人受有損害，原告自得 依民法第179 條規定，訴請被告給付相當於租金之不當得 利。292地號土地98年9月之申報地價為每平方公尺 3,258 元，是原告得請求被告給付之不當得利數額應為每年28,6 75元（3,258元×97.05 平方公尺×10％×510319/562698 ）。
（二）292地號土地於日據時代之地號為「宜蘭郡宜蘭街乾門283 番地」，與門牌號碼「宜蘭郡宜蘭街宜蘭字艮門77番地」 建物（即系爭建物）同屬林阿庸所有。嗣因林阿庸破產， 上開土地、建物於昭和6年即民國20 年由臺北地方法院宜 蘭支部執行競賣，由邱炳輝（即原告前手之祖父）買受土 地，薛崇德買受建物。依此足見並無被告所述先行租地建 屋，再為地上權設定之情事。又薛崇德購得上開建物之面 積僅14.13坪，折算為46.7平方公尺，其於38年10月27 日 聲請地上權設定登記時，並未檢附土地租賃契約，僅憑宜 蘭市慶和里里長蔡琳松、慶和里9 鄰鄰長蔡河出具之不實 證明，在當時地政管理鬆弛之環境下，矇混取得地上權設 定登記，此觀登記資料上顯示該筆地上權設定之佐證文件 不全可知，是不得以此認定薛崇德於設定地上權前，已與
邱炳輝間定有租賃契約。
（三）薛崇德所有之系爭建物嗣後讓與薛吳玉英，薛吳玉英於53 年7月3日將之讓與徐蘭，徐蘭於68年4月12 日將之讓與蔡 火木，68年7月6月被告以買賣名義自蔡火木受讓系爭建物 所有權。薛崇德另將系爭建物之地上權轉讓與薛吳玉英， 薛吳玉英再轉讓與廖玉順，廖玉順再轉讓與徐蘭，是徐蘭 於53年7月3日取得系爭建物時，同時為地上權人，惟該地 上權業於58年10月29日即屆滿，雖尚未塗銷登記，然自58 年10月30日起，該地上權已經消滅，不能為轉讓之標的， 宜蘭地政事務所於68年4月2日誤將該地上權由徐蘭移轉登 記與蔡火木，又由蔡火木於68年6月10 日移轉登記與被告 ，該等登記行為皆屬無效，是徐蘭自58年10月10日起，蔡 火木自68年4月2日起、被告自68年6月10 起即屬無權占有 292地號土地。被告雖主張有土地法第43 條善意保護之適 用，惟所謂登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，始 將登記事項賦予絕對真實之公信力，苟因地政機關之疏失 ，而有登記無效之情形，則不涉真正權利人與第三人之問 題，並無該條之適用，被告自無援引土地法第43條為抗辯 之餘地。
（四）原告僅受前手之委託，向被告收取權利範圍68.60 平方公 尺地上權之租金，此從寄送與被告之函件皆清楚表明「地 上權租金」、「使用土地面積68.60 平方公尺」，而未曾 言及「使用面積77.91 平方公尺」之「土地租金」，是被 告所言：原告有收取系爭建物租賃292 地號土地之租金云 云，顯不足採。原告於91年6月27 日代原告之前手函催被 告繳納90年度之地上權租金（即68.60 平方公尺部分）， 被告收受函件後，片面宣稱尚有面積77.91 平方公尺之土 地租約，並依自己之標準計算88、89、90年度之租金，併 同90年之地上權租金（即68.60 平方公尺部分）向原告清 償，原告於收受款項後，即將超過催告數額之部分退還被 告。原告於93年7月14 日代前手函催被告繳納91、92、93 年度地上權租金168,508元（即68.60平方公尺部分），被 告片面算得31,919元，另又自行計算面積77.91 平方公尺 之「未設地上權」租金36,252元，合計68,171元向原告清 償，因金額尚不足原告代前手催繳之範圍，故無退還。原 告於95年7月6日再代前手函催被告繳納94、95年度地上權 租金共108,513元（即68.60平方公尺部分），被告就此部 分片面算得22,350元，另又自算未設定地上權之租金25,3 84元（即77.91 平方公尺部分），合計47,734元向原告清 償，因金額仍不足原告代前手為催繳之數額，故亦無退還
。被告與原告之前手間就292 地號土地並無租賃關係，被 告無支付租金與原告前手之義務，縱有此義務，其給付租 金之對象應為原告之前手，而非原告，然被告竟於向原告 清償遭拒後予以提存，其提存不生清償效果且不能證明其 係合法占有292 地號土地。況被告無權占有原告之土地， 本有給付相當於租金之不當得利之義務，即使被告確曾為 292地號土地之77.91平方公尺部分為金錢給付，亦屬返還 不當得利，而非給付租金。
（五）被告雖又主張原告之前手邱施棠曾授權張心婦及被告向薛 崇德等人收取租金，惟所提證據，僅能證明邱施棠有委託 被告代收地上權租金，尚不能證明被告實際上確有收租， 更無從據以認定被告向自己收租。實際上被告自68 年6月 10日取得原屬薛崇德之系爭建物，占有使用292 地號土地 ，即未曾繳納租金，無從憑此認定被告在292 地號土地上 有租賃權。
（六）薛崇德與邱炳輝間就292 地號土地未訂有租賃契約。縱令 薛崇德曾向邱炳輝承租292 地號土地，然薛崇德向法院標 購之建物為土角及木造瓦葺，面積僅46.7平方公尺，而系 爭建物之現況為鐵架造平房、面積97.05 平方公尺，無論 面積、材質均與薛崇德之舊屋不同，顯見原土角及木造瓦 葺已滅失，縱原有租賃關係，該租賃關係亦因房屋使用期 限自然屆滿後即告消滅，被告在292 地號土地上重建新屋 應屬無權占有等語。並先位聲明：（一）被告應將坐落29 2地號土地上系爭建物如附圖所示A部分面積50.47 平方公 尺、B部分面積46.58平方公尺，合計面積97.05 平方公尺 之建物拆除，將其占用之基地返還原告及其他土地共有人 。（二）被告應自98年8月26 日起至拆除前項房屋之日止 ，按年給付原告28,675元。（三）第1 項聲明，原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、原告備位之訴主張：
292地號土地於重測前為宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段283地 號，原告於98年8月26 日自原土地所有人黃野真記子等人受 讓292地號土地之應有部分562698分之 510319，而與其他共 有人共有292地號土地。被告於原告取得292地號土地所有權 前，曾在292 地號土地上設有地上權並建築系爭建物，惟該 地上權存續期間為38年10月29日至58年10月29日，屆滿地上 權即告消滅，並於88年8月7日塗銷地上權登記。縱被告因於 292 地號土地上曾設有地上權，並據此搭建系爭建物，依民 法第839條第2項及第840條第l項規定，地上權因存續期間屆 滿而消滅者，土地所有人應以建築物之時價為其建築物之補
償而取回土地及該工作物，且被告不得拒絕，現被告之地上 權既已塗銷，原告自得於為一定補償後取回292 地號土地及 系爭建物。據高源不動產估價師事務所陳碧源估價師之估價 報告書，系爭建物於地上權期限屆滿時即58年10月29日之價 格為89,159元，是被告應於原告給付89,159元補償費之同時 ，將系爭建物之所有權移轉登記予原告及其他土地共有人， 並將之交付原告及其他共有人管領。又被告於292 地號土地 上之地上權業於58年10月29日期限屆滿而消滅，是被告自58 年10月30日起即無權占有292 地號土地，而受有相當於租金 之利益，並於原告取得292 地號土地所有權後，致原告及其 他土地共有人受有損害，原告自得依民法第179 條規定，訴 請被告給付相當於租金之不當得利。292地號土地98年9月之 申報地價為每平方公尺3,258 元，是原告得請求被告給付之 不當得利數額應為每年28,675元（3,258元×97.05平方公尺 ×10％×510319/ 562698）等語。並備位聲明：（一）被告 應於原告給付89,159元補償費之同時，將坐落292 地號土地 上之系爭建物所有權移轉登記予原告及其他土地共有人，並 將之交付原告及其他共有人管領。（二）被告應自98年8 月 26日起至其將前項房屋所有權移轉登記並交付原告及其他土 地共有人之日止，按年給付原告28,675元。（三）第1 項聲 明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）292 地號土地於原告之前手邱炳輝由台北地院買受時即存 有三棟建物，分別為14.13坪、20.68坪及2.89坪，由薛崇 德買受，依最高法院63年台上字第766 號判例意旨，應認 有租賃契約存在。又38年10月29日薛崇德設定地上權時該 三棟建物仍存在。且上開3 棟建物與當時之土地所有權人 邱施棠間亦有租賃關係，此有當時宜蘭市慶和里里長蔡琳 松及同里第九鄰鄰長蔡在印所出具之證明書可供證明，可 證於38年10月29日設定地上權前，即有租賃契約存在。依 最高法院74年台上字第2562號判例意旨，無論租地後自建 房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應屬租地建 屋契約，依最高法院43 年臺上字第479號判例意旨，應推 定出租人於立約時已同意租賃權得隨建築物而移轉。薛崇 德嗣後將上開3 棟建物之一部即系爭房屋移轉予薛吳玉英 ，薛吳玉英再移轉給徐蘭，徐蘭又移轉給蔡火木，蔡火木 移轉給被告，被告移轉給李榮春，再由李榮春移轉回被告 ，由被告所有，是系爭建物之基地租賃權已隨系爭建物之 移轉而由被告承受。
（二）原告之前手邱施棠、邱林換治取得292 地號土地後，因該
土地上有包含薛崇德所有3棟建物（14.13 坪、20.68坪及 2.89坪）在內之多棟建物，並分別為地上權之登記。29年 間邱施棠、邱林換治係旅居日本，遂將292 地號土地交由 邱施棠之岳父張心婦管理並向地上權人（含薛崇德）收取 租金。嗣46年邱施棠回國後，以口頭委任被告處理其財產 並交付印章，以便被告代其收取租金之用。51年2月22 日 邱施棠再委託被告代為管理292 地號土地及所有房屋等一 切事務，並出具委任狀。被告乃依授權對292 地號土地上 之建物所有權人收取租金，包括向薛崇德及其後手收取租 金。原告之前手邱施棠既委託被告代其向地上權人薛崇德 及其後轉讓地上權及建物之後手收取租金，應可認確有租 賃關係存在。
（三）292 地號土地上薛崇德所有之建物及租賃權因陸續移轉而 轉讓至被告，被告亦按年繳納租金並無終止，地上權登記 （即系爭房屋部分，77.91 平方公尺部分）雖因期限屆至 而於88年8月7日塗銷，惟租賃關係仍存續係存在。上開地 上權登記塗銷後，原告代其前手僅就另筆地上權（即宜蘭 市○○○路180號部分，68.6 平方公尺部分）為地租之催 繳，經被告察覺原告催繳之金額減少，乃主動以91年7 月 16日宜蘭五支郵局127號存證信函繳交68.6 平方公尺部分 90年之地租12,194元及77.91平方公尺部分88年至90 年之 租金42,276元；又以93年7月28日宜蘭郵局234號存證信函 繳交68.6平方公尺部分91年至93年之地租31,919元及77.9 1平方公尺部分91年至93年之租金36,252 元；再以宜蘭渭 水路郵局550號存證信函繳納68.6平方公尺部分94 年、95 年之地租及77.91平方公尺部分94年、95年之租金共47,73 4元。至96年、97年度租金部分，原告雖就68.6 平方公尺 部分逕自認定地租為44,700元，並表示超過44,700元部分 請勿匯入，然被告仍匯款50,498元予原告。原告嗣後表示 退還5,798 元，惟被告對原告退還之匯票，認為係原告權 利之不行使，與被告無關，故未去提繳。依此過程，足認 兩造間確有租賃契約存在。
（四）系爭建物於292 地號土地上之地上權雖於88年8月7日為塗 銷登記，惟此不影響基地租賃關係之存在。且原告之前手 因收受被告前開88年至97年之租金，亦已成立不定期租賃 關係，依民法第425 條買賣不破租賃之規定，原告亦應承 繼該基地租賃契約，是被告占有292 地號土地仍屬有權占 有。原告雖主張：薛崇德向邱炳輝承租292 地號土地建造 之房屋原為土角及木造瓦房，而今系爭房屋則為鐵架造平 房，顯見原土角及木造瓦屋已經滅失，被告係在292 地號
土地上重建新屋，而非受讓原屬薛崇德所有之房屋，仍屬 無權占有云云。然依最高法院51年台上字第2987號判例意 旨，縱地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未 失其存在，承租人仍得申重建，且其申請重建之屋，除契 約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人 均負有同意重建之義務。今系爭建物之外觀雖已改變，惟 薛崇德及其後手既與原告之前手間有租地建屋之法律關係 ，原告非有土地法第103 條所列各款情形之一，原告仍不 得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契 約要未失其存在，承租人仍得申請重建，而不問外觀是否 與原狀相符等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁 回。（二）如受不利判決，願供擔保免於假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於98年8月26 日因買賣取得原所有權人黃野真記子、 吉田富美、小田鳩寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡本正顯（岡 本正河之繼承人）、渡邊雅美（岡本正河之繼承人）就29 2地號土地之應有部分共510319/562698，而與其他共有人 共有292地號土地。
（二）訴外人薛崇德於昭和6年即民國20 年經臺北地方法院宜蘭 支部拍定買受坐落於292地號土地（宜蘭郡宜蘭街乾門283 番地）上之「土塊及木造尾葺平家一棟」（建坪14坪1合3 勺）、「土塊及木造尾葺平家一棟」（建坪20坪6合8勺） 及「附屬建物，豚小屋，木造尾葺平家一棟」（建坪2坪8 合9勺）建物所有權，嗣於38年10月27日（斯時292地號土 地之所有權人為邱施棠、邱林換治），薛崇德就上開3 筆 建物單獨聲請地上權登記，地上權存續期間為38年10月29 日至58年10月29日。
（三）薛崇德於49年9月13 日將上開地上權及建物全數讓渡予薛 吳玉英。薛吳玉英則於56年1月17 日將地上權之一部（權 利範圍46.71平方公尺）及宜蘭市○○○段191建號（重測 前為宜蘭段乾門小段623 建號）建物讓渡予廖玉順，並於 56年6月23日將其餘地上權（權利範圍77.91平方公尺）及 宜蘭市○○○段192建號（重測前為宜蘭段乾門小段624建 號，即本件爭執之系爭建物，主建物面積68.36 平方公尺 ，附屬建物豚屋9.55平方公尺）讓渡予徐蘭。徐蘭則於68 年4月10日將系爭建物贈與蔡火木，蔡火木再於同年7 月6 日出售予被告，被告於78 年1月17日又將系爭建物贈與李 榮春，李榮春再於87年6月17 日贈與被告，地上權亦隨系 爭建物之移轉陸續轉載至被告，嗣於88年8月7日始因存續 期間屆滿而塗銷地上權登記。
（四）被告於292 地號土地上另有乙筆地上權設定登記，存續期 間為不定期限，設定權利範圍為68.6平方公尺，地上物門 牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○○路180號。
（五）以上事實有原告提出之登記謄本、土地登記簿（卷第62-8 2頁）及宜蘭縣宜蘭地政事務所99年5月17日宜地一21字第 0990005167號函檢附之沿革表、登記資料謄本、異動索引 、建築改良物情形填報表、土地登記申請書（卷第122-24 7頁）等在卷可資核對，且為兩造所不爭執，堪認屬實。四、得心證之理由：本件爭點在於：（一）坐落於292 地號土地 上之系爭建物，於被告之前手薛崇德38年10月29日為地上權 設定登記前，是否已有租賃契約存在？（二）原告之前手（ 黃野真記子、吉田富美、小田鳩寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡 本正河）是否收取被告所述系爭建物88年至97年使用292 地 號土地之租金？（三）原告之前手是否因收受該款項，而得 認與被告間另成立租賃契約？（四）倘認原告之前手與被告 間有租賃關係，被告得否以該契約對抗原告？（五）若被告 無合法占用之權源，相當於租金之不當得利如何計算？茲說 明本院見解如下：
（一）按租用基地建築房屋契約，既係以承租人特定之房屋而使 用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之 目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房 屋不堪使用時消滅，最高法院 85年度台上字第790號、87 年度台上字第2475號判決意旨可資參照。最高法院51年度 台上字第2987號判例固謂：「租用建築房屋之基地，非有 土地法第103 條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱 該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其 存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約 別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均 負有同意重建之義務」，然此係指於基地租賃契約存續期 間內，即定期基地租賃契約之期間尚未屆滿，或不定期基 地租賃契約尚未因房屋不堪使用而消滅，房屋「因故」滅 失時，出租人始負有同意重建之義務。由於基地租賃契約 仍存續中，並未因房屋因故滅失而消滅，出租人當然負有 同意重建之義務。非謂承租人於原建物因使用長久而不堪 使用時，出租人仍負有同意重建之義務，倘係如此，豈非 出租人永久不得收回基地，不定期租賃契約變成無限期， 幾與喪失基地所有權無異，顯失租賃之意義。至於最高法 院51年3月19 日民刑庭總會決議謂：「租用建築房屋之基 地非有土地法第103 條所列各款情形之一，出租人不得收 回，乙向甲租地所建之房屋，雖告滅失，而租用基地之契
約，要未失其存在，且其申請重建之屋，不問是否與原狀 相符，甲均負有同意重建之義務，但契約別有約定者，從 其約定。」然其係就「某甲將其所有基地出租與乙建築房 屋，未定期限，若干年後，屋毀於火，今乙欲申請工務機 關發照重建，求甲蓋章同意，甲有無同意義務」之提案所 為之決議，僅限於房屋尚未達不堪使用之程度，但卻毀於 火災之情形，始有適用餘地，非謂原房屋已不堪使用時， 出租人仍負有同意重建之義務。
（二）原告主張：被告所有之系爭建物佔用292 地號土地，於其 地上權存續期間屆滿後即無合法佔用之權源，為無權占有 等語，被告則辯以：於地上權設定登記前，系爭建物之前 所有權人與292 地號土地之前所有權人間即有不定期基地 租賃契約關係存在，該契約應由兩造承受，是被告係有權 占有云云，惟訴外人薛崇德於昭和6年即民國20 年經臺北 地方法院宜蘭支部拍定買受坐落於292 地號土地（宜蘭郡 宜蘭街乾門283 番地）上之地上物係「土塊及木造尾葺平 家一棟」（建坪14坪1合3勺）、「土塊及木造尾葺平家一 棟」（建坪20坪6合8勺）及「附屬建物，豚小屋，木造尾 葺平家一棟」（建坪2坪8 合9勺），經輾轉受讓，被告於 87年6月17 日自訴外人李榮春受讓系爭建物時，系爭建物 之主建物面積為68.36 平方公尺，附屬建物「豚屋」之面 積為9.55平方公尺，合計共77.91 平方公尺，主要建築材 料為「土角及木造」，此有所有權移轉契約書、建築改良 物所有權狀、建物登記謄本在卷可稽（卷第239-242 頁、 調解卷第8 頁），然經本院現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地 政事務所測量後，系爭建物之現況為鐵架造平房，面積為 97.05平方公尺，有99年1月22日勘驗筆錄、現場照片及宜 蘭縣宜蘭地政事務所99年3月23日宜地二02字第099000292 4號函檢送之土地複丈成果圖即附圖在卷可稽（卷第37-42 、49-50 頁），系爭建物之現況與訴外人薛崇德拍定買受 時及訴外人李榮春贈與被告時，無論就結構、面積，均已 不同，客觀上已難認定系爭建物與所有權狀上所記載之建 物係屬同一建物。被告雖曾辯稱：地政人員為測量時係以 周遭遭原告圈圍之範圍為測量，致面積與雙方認知不同云 云，惟本院於現場履勘時，已諭請地政人員以系爭建物之 最大投影面量測面積，而非被告所述以周遭圍籬為範圍進 行測量，有勘驗筆錄在卷可稽，被告上開辯詞尚無可採。 又自訴外人薛崇德於昭和6年即民國20年拍定買受坐落292 地號土地上之建物所有權，輾轉由被告取得，迄今已有70 餘年，時日長久，以「土塊及木造」之建築材質，衡情系
爭建物早已因年久破損之自然因素而不堪使用，而經被告 （或被告之前手）予以翻修重建，則縱如被告所主張，系 爭建物之前所有權人與292 地號土地之前所有權人間確有 不定期基地租賃契約關係存在，該不定期基地租賃關係亦 因系爭建物之不堪使用而消滅。被告雖再援引最高法院51 年度台上字第2987號判例主張被告有重建系爭建物之權利 云云，惟如前所述，該判例之適用以房屋於租賃契約存續 期間內「因故」滅失時始有適用，與本件系爭建物係因年 久破舊不堪之自然因素而有重建必要之情形不同，被告復 未舉證說明系爭建物係因老舊而不堪使用以外之其他意外 事故而滅失，是應無最高法院51年度台上字第2987號判例 之適用。
（三）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收 益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文， 是成立租賃契約者，以兩造有一方以物供他方使用收益， 他方支付租金之合意，始為成立。次按，當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文。本件原告主張被告無權佔用292地號土 地，被告則辯稱：已承繼前手之不定期基地租賃契約云云 ，惟如上所述，縱被告確曾承繼系爭建物之前所有權人與 292 地號土地之前所有權人間之不定期基地租賃契約，然 該不定期基地租賃關係已因系爭建物之不堪使用而消滅。 是應進一步審究者為，原告之前手即黃野真記子、吉田富 美、小田鳩寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡本正河（以下簡稱 ：岡本正河等人）是否收取被告所述系爭建物88年至97年 使用292 地號土地之租金？是否因收受該款項，而得認與 被告間另成立租賃契約？
（四）查原告於91年6月27日代斯時為292地號土地之所有權人黃 野真記子、吉田富美、小田鳩寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡 本正河（以下簡稱：岡本正河等人）發函予被告，催繳面 積68.6平方公尺之地上權90年度地租，以申報地價每平方 公尺3,555.2元，按年息8％計算，共19,510元，被告則於 91年7月16以存證信函回覆原告，表示就68.6 平方公尺之 地上權部分，應按年息5％計算，共12,194 元，另就未設 定地上權之租用土地，面積77.91平方公尺部分，因88 年 90年均未催繳，以88年地價3,742元，89年、90年地價3,5 55.2 元，按年息5％計算，共42,276元一併繳交，並以匯 款方式支付；原告復於93年7月25 日代岡本正河等人發函 被告，催繳面積68.6平方公尺之地上權91至93年度地租， 以91年17,836元、92年15,268元、93年16,024元，按年息
5％計算，共168,508元，被告則於93年7月28 日以存證信 函回覆原告，表示就68.6平方公尺之地上權部分，以91年 、92年申報地價3,024元、93年申報地價3,258元，按年息 5 ％計算，共31,919元，另就未設定地上權之租用土地， 面積77.91平方公尺部分，按68.6 平方公尺之地上權地租 標準計算，一併繳交91至93年租金共36,252元，並以匯款 方式支付；原告再於95年7月6日代岡本正河等人發函被告 ，催繳面積68.6平方公尺之地上權94、95年地租，以94年 16,024元、95年18,528元，按年息5％計算，共118,513元 ，被告則於95年7月14日以存證信函回覆原告，表示就68. 6平方公尺之地上權部分，以93年申報地價3,258元，按年 息5％計算，共22,350 元，另就未設定地上權之租用土地 ，面積77.91平方公尺部分，按68.6 平方公尺之地上權地 租標準計算，一併繳交94、95年租金共25,384元，並以匯 款方式支付；嗣於98年1月23 日，被告主動以存證信函發 函予岡本正河等人表示，就有地上權之66平方公尺及無地 上權之89平方公尺部分，均以96、97 年度申報地價3,258 元，按年息5％計算，共50,498 元，未能親自領取者，將 提存至本院等語，原告則於98年2月9日代岡本正河等人回 覆被告，表示有地上權之68.6平方公尺部分，以96、97年 度申報地價3,258元，按年息10％計算，共44,700 元，就 被告佔用之89平方公尺部分無租賃關係存在，被告無付租 義務，惟有給付相當於租金之不當得利義務，此部分暫不 請求，請勿匯款超過44,700元等語，惟被告仍於98年2 月 12日匯款50,498元予原告，原告則於98年2月25 日發函退 還被告溢繳之5,798 元，並以郵政匯票方式退款，以上有 被告提出之存證信函、匯款單及郵政匯票等在卷可稽（卷 第83-106頁），自上開岡本正河等人與被告之互動過程以 觀，其等並未就系爭建物佔用292 地號土地之範圍及租金 數額達成合意，甚且就另筆68.6平方公尺之地上權地租數 額亦有歧見，以致於岡本正河等人與被告就款項之給付目 的認知不一。又岡本正河等人於92年間就被告佔用另筆重 測前為宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段283-2 地號之土地提 出竊佔告訴，經檢察官以92年度偵字第319 號為職權不起 訴，岡本正河復於94年8月就被告所有系爭建物佔用292地 號土地乙情提出竊佔告訴，經本院95年度易字第238 號、 臺灣高等法院95年度上易字第2339號就被告該部分佔用行 為為無罪之認定，此經本院調閱上開刑事卷宗查核無誤， 顯見岡本正河等人與被告間早已因292 地號土地爭執已久 ，顯無可能就系爭建物佔用292 地號土地部分另成立租賃
契約，是尚不得以被告所有之系爭建物佔用292 地號土地 ，且被告曾為一定數額之金錢給付乙情，遽認岡本正河等 人與被告間另成立有基地租賃契約。
（五）按「民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有 物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求 ，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，至債權 的請求權，則不在民法第821 條規定之列，僅於共有物被 侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第 293 條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給 付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被 上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上 訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚 不得依民法第 821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上 訴人及其他共有人為給付。」最高法院85年台上字第2391 號判決可資參照。次按，無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文 。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此 為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號著有判 例可參。查被告無權佔用原告所有之292 地號土地，因此 獲有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害， 是原告依不當得利之法律關係，訴請被告給付自其取得29 2地號土地之日即98年8月26日起至被告拆除系爭建物之日 止按年計算相當於租金之利益，應屬有據。
（六）按城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申 報總價額年息10％為限，此於租用基地建築房屋準用之， 土地法第97條第1項、第105條定有明文，又所謂「土地及 其建築物之總價額」，土地價額依法定地價，建築物價額 依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，又法定地 價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行 法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。查292地號土 地96年至98年之申報地價為每平方公尺3, 258元，有土地 登記謄本附卷可考，則被告無權占有原告之土地，所能獲 得之利益自以不超過土地申報價額年息10％為限。本院審 酌被告無權佔用292 地號土地之系爭建物位於宜蘭市○○ ○路，鄰近中山路市區，交通便捷，生活機能尚稱便利， 鄰近均為住宅使用，此情有勘驗筆錄及現場照片在卷可參 （卷第38-42頁），因認計算原告所受之損害，應以年息8 ％計算為適當。依此標準，被告每年應給付之數額為22,9 41元（3,258元×97.05平方公尺×8％×510319/562698， 小數點以下四捨五入）。
五、綜上所述，被告承繼自前手之不定期基地租賃契約已因系爭 建物之不堪使用而消滅，且被告未能舉證其與岡本正河等人 或原告間另有租賃契約關係，則其無權佔用292 地號土地之 情，應可認定，原告先位訴訟依民法第821條、第767條規定 訴請被告拆除如附圖所示編號A、B部分之鐵架造平房，將該 部分土地返還原告及其他全體共有人，併依民法第179 條不 當得利之法律關係，請求被告給付自原告取得292 地號土地 之日即98年8月26日起至被告拆除系爭建物之日止，按年22, 941 元計算之不當得利，核屬有據，應予准允。惟原告逾前 揭範圍請求部分，則無理由，應予駁回。又原告先位聲明既 經為有理由之判決，備位聲明自毋庸再予審理，附此敘明。六、原告陳明願供擔保就其第1 項聲明部分聲請宣告假執行，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。並依被告所請，諭 知其為原告供相當之擔保金額後得免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵