臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第165號
原 告 癸○○
被 告 謝榮華即祭祀公業謝王公管理人
訴訟代理人 林炳煌律師
被 告 寅○○
亥○○
天○○
戌○○
丑○○
酉○○
宇○○
乙○○
戊○○
丙○○
上 一 人
訴訟代理人 申○○
被 告 卯○○
2樓
兼上一人
訴訟代理人 未○○
被 告 巳○○○○○○
號
樓
辰○○
午○○
地○○
子○○
號4樓
丁○○
號4樓
甲○○
己○○
號2樓
庚○○
號4樓
辛○○○○○○○○○○
壬○○○○○○○○○○
上列當事人間給付分配款事件，本院於民國99年8月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告亥○○（以下各被告均逕稱其姓名，省略被告之稱 謂。如同指全部24名被告，則合稱被告）未於言詞辯論期日 到場，天○○、巳○○○○○○、辰○○、地○○、午○○ 、卯○○、未○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意、請求之基礎事實同一，或擴張減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項定有明文。本件原 告起訴狀所載聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）2 億 零2 萬6,341 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按中央銀行核定放款利率2 分之1 計算之利息」（本院 卷一第6 頁）；嗣於民國98年6 月24日言詞辯論期日具狀變 更其聲明為：「被告應給付原告199 萬2,848 元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」 （本院卷一第250 頁）；復於98年8 月28日具狀變更其聲明 為：「被告應給付原告265 萬7,134 元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷 二第173 頁）；並於本院98年11月18日言詞辯論期日請求被 告應連帶給付上開金額（本院卷二第225 頁背面）。經核原 告聲明之變更，係基於同一基礎事實，而擴張、減縮應受判 決事項之聲明者，被告復對原告聲明之變更未表示異議，而 為本案之言詞辯論，依上開法條規定，原告變更其訴之聲明 ，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張
㈠登記為祭祀公業謝王公所有之土地有3 筆，被告於70年5 月 28日不法處分其中2 筆土地（臺北市○○區○里○段○○○ 段110 、113 番地），所得於70年間遭被告或其父親共同侵 吞。
㈡嗣95年12月4 日被告不法處分最後一筆土地（臺北市內湖區 ○○○○段12、12-1地號土地，下稱系爭土地），買賣價金 為5 億元。被告係謝苗（開臺祖先）之第2 房子孫，原告係 謝苗的第4 房子孫，故系爭土地自係謝苗祭祀公業之祀產。
「謝王公」並非指東晉的謝安，而係尊重開台的謝苗為「王 公祖」，祭祀公業謝王公即祭祀公業謝苗。被告所稱祭祀公 業謝王公與祭祀公業謝苗為2 個不同祭祀公業，祭祀公業謝 王公有12燈號組織云云，惟其所述不實在，因12燈號中有4 分之3 燈號均與謝苗無血緣關係，被告顯係虛構所謂「12燈 號組織」。祭祀公業謝王公之土地出售時，所得款項應按房 份分配慣例分配予謝苗各房子孫，詎祭祀公業謝王公僅按人 數分配予被告共23人，惟原告業經確認為祭祀公業謝王公之 派下員，被告之分配方式顯有不實侵吞之嫌。被告雖辯稱已 將出售系爭土地之分配款交付予各燈號代表轉交所屬燈號之 派下員云云，惟被告於65年向政府申報祭祀公業謝王公派下 名冊時，依其所提出之沿革書、切結書等相關資料，亦未見 「王公會、12燈號出資比例及分配方式、王公會組織類似神 明會」等組織，且被告於70年間偷賣土地時所得分配方式， 與95年間處分系爭土地時之分配方式前後不一，益徵被告所 謂依12燈號分配為12等份之說詞毫無根據。 ㈢被告就95年間處分系爭土地時，主張所得價金應扣除下列金 額後，始為實際可供分配金額，惟其主張有灌水、作假之嫌 ，茲分述如下：
⒈佃農補償費8,776 萬1,397 元部分：該部分提列金額太高 ，且祭祀公業謝王公之土地，於民國前14年，被告先祖謝 長綿（即謝苗次房孫）以管理人身份向殖民政府申報，嗣 於民國前7 年變更管理人為謝登樹（即謝長綿之次子）， 將祭祀公業之土地當自家土地使用，排除謝苗各房子孫對 該土地使用之權利，且每年土地使用之收益扣除祭祀祖先 之費用後，均遭被告侵吞，被告竟提列佃農補償費，顯與 事實不符。
⒉仲介費3 百萬元部分：系爭土地採登報招標，並無人間仲 介，何須給付仲介費？
⒊代書費1 千萬元部分：除非被告能提出契約證明另有約定 ，否則一般土地買賣之習慣係由買方付代書費，賣方付土 地增值稅，況被告所列代書費高達1 千萬元有違行情。 ⒋管理費約2 千萬元部分：被告向政府申報祭祀公業謝王公 之沿革、規約等繼承相關文書，及謝苗派下規約均無管理 費慣例，故被告不應自得分配款項中扣除管理費。 ⒌綜上所述，系爭土地之出售總價款為5 億元，扣除土地增 值稅671 萬5,807 元，保留款1,500 萬元，以及捐贈消防 隊之50萬元後，可分配金額應為4億7,828萬4,193 元。 ㈣原告可獲分配金額之計算方式如下：
⒈出售系爭土地可分配總金額為4 億7,828 萬4,193 元，兩
造同屬祭祀公業謝苗派下第4 房與第2 房之後代子孫，依 祭祀公業謝苗規約書第23條約定，應按房份分配，謝苗生 有4 子，然大房不孝，不得分配，每房（共3 房）分配金 額為1 億5,943 萬8,064 元（計算式：478,284,193 ÷3= 159,438, 064）。賜田派下有4 房，其中謝清源房份分得 4 分之1 即3,985 萬7,016 元（計算式：159,438,064 ÷ 4 ＝39,859,516），而謝清源房份下又有6 房，其中謝薯 連房份分得6 分之1 即664 萬2,836 元（按結算結果應為 664 萬3,253 元，39,859,516÷6 ＝6,643,253 ，原告僅 以664 萬2,836 元為主張）。謝薯連房份下又有5 房，其 中1 房為原告之父謝金英，原告雖另有兄弟3 人，惟均已 放棄其權利，故原告應分得132 萬8,567 元（6,642,836 ÷5 ＝1,328,567 ）。
⒉被告於70年間不法處分，原告雖無從得知應分配之確切金 額，惟因所出售之土地與系爭土地同地段，且面積大於系 爭土地，故原告至少亦可獲分配與系爭土地同額之價金即 132萬8,567 元。
㈤被告共同不法侵害原告權利，應連帶負賠償之責任，爰依侵 權行為之法律關係提起本訴，如侵權行為請求權已罹於消滅 時效，則依不當得利之法律關係請求之。並聲明請求判決： 被告應連帶給付原告265 萬7,314 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告之抗辯：
㈠亥○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明 或陳述。
㈡謝榮華即祭祀公業謝王公管理人辯稱：
⒈原告請求70年間出售土地之分配款，然當時被告謝榮華非 管理人，其他被告亦非祭祀公業之派下員，原告不得將渠 等列為被告。且原告主張應可受分配「70年出售土地之分 配款」，並未舉證，純係猜測。況70年迄今，無論原告依 其侵權行為或不當得利之法律關係請求，均已罹於時效。 ⒉95年間出售系爭土地之分配款：
⑴祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗分屬兩個不同主體：祭 祀公業謝王公係百餘年前，內湖地區一群同屬謝姓但非 同一祖先之宗親共12人組成鑼鼓會，並集資購置田產以 紀念共同先祖即東晉謝安而流傳至今，故祭祀公業謝王 公之派下員即該12位前賢之後代，分屬四成、三合、合 興、春記、五合、成金、四合、英記、合成、新陽、賢 合、蜅記等12 個 燈號。與祭祀公業謝苗並無關係，祭 祀公業謝王公之祀產絕非謝苗之遺產。
⑵系爭土地並非祭祀公業謝苗所有，而係祭祀公業謝王公 所有，自應由祭祀公業謝王公12燈號所屬派下員分配， 其分配方法為分配13等分，每1 燈號得1 等分，另一等 分作為管理費。其中三合燈號分為文芽、登樹、賜田3 派下（應有部分各1/3 ），原告屬賜田派下，該派下可 分得系爭土地款項1/12中之1/3 ，已由該派下代表謝燑 領回，原告應向謝燑請求給付分配款。且原告所屬賜田 派下共有44名派下員，對於系爭土地之分配款均無異議 。
⑶系爭土地出賣之分配款既在96年1 月間分配完成，當時 原告並非祭祀公業謝王公之派下員，亦未經法院判決確 認為派下員，故應尊重先前祭祀公業謝王公所作之決定 。
⑸買賣土地有公開招標，但曾經流標，所以後來找仲介居 間買賣，故有仲介費之支出。
㈢其餘被告除均引用謝榮華即祭祀公業謝王公管理人之答辯外 ，丑○○另辯稱：祭祀公業謝王公派下員有2 、3 百人，原 告不得僅對被告23人為請求；祭祀公業謝苗與祭祀公業謝王 公為不同的祭祀公業，不容原告混淆；子○○另抗辯：原告 即使得起訴，亦應以祭祀公業謝王公之管理員為被告，不應 將其餘派下員一併列為被告；被告宇○○另抗辯：祭祀公業 謝王公已運作百年以上，所有的派下員皆為繼承取得，無造 假之可能。若被告欲造假，依12燈號平分即可，無庸精細算 出每個燈號的金額。
㈣並均聲明請求判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（本院卷一第246頁背面） ㈠祭祀公業謝王公管理人為謝榮華，於95年8 月14日造報之派 下員名冊所列派下員為被告23人，經臺北市內湖區公所95年 10月11日以北市湖民字第09532245100號函同意備查。 ㈡祭祀公業謝苗規約書第4條第1項約定：「本公業派下權以謝 苗所傳之四大房之直系男性血親卑親屬冠謝姓者均得享有本 公業派下權」、第23條約定：「本公業財產處分時其價款及 解散後之財產係按房分配。計分肆房每房各得壹份。」（本 院卷一第25頁至第26頁）
㈢祭祀公業謝王公於96年間出售系爭土地，出售總價款5 億元 ，分配表列土地增值稅671萬5,807元（業主分攤3 分之2 即 447 萬7,204 元）、佃農補償費8,776 萬1,397 元、保留款 1 千5 百萬元、仲介費3 百萬元、捐贈消防隊50萬元，可分 配金額3 億8,702 萬2 ,796元，分為13等分，每等分2,977 萬零984 元，12燈號（四成、三合、合興、春記、五合、成
金、四合、英記、合成、新陽、賢合、蜅記）各分配1 等分 ，另1 分作為管理費。
㈣原告、訴外人謝春福、謝富全即謝春隆、謝春明與被告謝榮 華即祭祀公業謝王公管理人間本院96年度訴字第512 號確認 派下權存在事件（下稱系爭派下員事件），前經本院於96年 6 月25日判決確認原告等人對於祭祀公業謝王公有派下權存 在，並經臺灣高等法院於97年1 月16日以96年度上字第763 號民事判決駁回上訴確定。
四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷一第246 頁背面至 第247 頁、卷二第119 頁）：
㈠原告得否請求分配出售系爭土地之分配款？
㈡如原告得請求分配，得分配2分之1房份，或27分之4 房份， 或其他比例？
㈢系爭土地可分配之金額應為若干？
⒈土地增值稅應提列671萬5,807元或447萬7,204元？ ⒉佃農補償費應提列8,776萬1,397元或以公告地價1/3 （即 5,243 萬7,733 元）減增值稅之1/3 （即223 萬8,603 元 ）計算，共計5,019萬9,130 元
⒊仲介費3百萬元是否不應提列？
㈣祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗之關係？祭祀公業謝王公分 配出售系爭土地所得之款項，是否適用謝苗祭祀公業規約？五、得心證之理由：本件原告請求被告連帶給付265 萬7,314 元 ，主張祭祀公業謝王公於70年間、95年間處分土地，原告可 獲得分配款各132 萬8,567 元。茲就其請求有無理由，分述 如下：
㈠關於70年間出售臺北市○○區○里○段○○○段110 、113 地號土地之分配款部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張：被告於 70年間處分祭祀公業謝王公之財產，原告得獲分配132 萬 8,567 元乙節，業為被告所否認，辯稱不知有處分產業之 事，斯時亦非祭祀公業謝王公之派下員等語。而原告就財 產是否有處分、處分財產之人為何人、得款若干、原告應 獲分配款項、被告是否有不當得利並致原告受損害等有利 於己之事實，均未能舉證以實其說，已難信其主張為真實 。
⒉復按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵 權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明 文。依該法條規定，原告於98年間始起訴依侵權行為之法
律關係請求，自已罹於消滅時效。
⒊原告另依不當得利之法律關係為請求。惟按，請求權，因 15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算， 民法第125 條、第128 條分別定有明文。而民法第128 條 所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時 而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求 權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已 可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，是以民法 第179 條規定之不當得利返還請求權，權利人於該請求權 發生時即得請求返還不當得利，其時效應自請求權發生時 起算（最高法院99年度台上字第1335號判決意旨參照）。 準此，原告依不當得利返還請求權請求被告給付分配款， 自其得請求時（即70年間）迄今已逾15年，原告雖主張伊 於96年間始得知戌○○、宇○○、戊○○、乙○○及其餘 被告之父親，於70年間不法處分臺北市○○區○里○段○ ○○段110 、113 地號土地云云，惟原告主觀上是否知悉 已可行使權利與請求權罹於時效之事實無涉。
⒋揆諸上開說明，原告未能舉證對被告有侵權行為或不當得 利之請求權存在，被告並為時效抗辯，則原告請求被告給 付70年處分土地所得之分配款132 萬8,567 元，為無理由 。
㈡關於95年間處分系爭土地之分配款部分：
⒈原告無法舉證證明祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗為同一 祭祀公業：
⑴原告所提出於85年間臺北市內湖區公所備查之「祭祀公 業謝苗規約書」，於第1 條即開宗明義規定：「本公業 定名為祭祀公業謝苗」（本院卷一第25頁）。其名稱與 「祭祀公業謝王公」既有不同，復未載明有何名稱更正 之情由，或任何可資辨識「祭祀公業謝苗」即為「祭祀 公業謝王公」之意旨，則原告主張祭祀公業謝王公與祭 祀公業謝苗為同一祭祀公業云云，已難遽信為真實。從 而，原告主張系爭土地出售款項之分配方式，應依祭祀 公業謝苗規約書第23條約定之方式計算分配，進而據以 主張原告可得分配款為132 萬8,567 元云云，已屬無稽 。
⑵原告主張：謝苗派下子孫為崇敬開台祖先謝苗，確有出 資購買土地，依其房份各出1/4 資金，向國庫即日本殖 民政府購買，於15年10月20日完成產權移轉登記等語， 固有日據時期土地台帳及土地登記簿影本為證（本院卷 二第166 頁），惟參諸土地登記簿影本上所載之地號為
灣子字第711 地番，且登記氏名僅載為「謝苗」而未表 明為祭祀公業，對照原告提出之其他相關地籍資料，該 筆土地是否即為祭祀公業謝王公所有3 筆土地之一，尚 非無疑，自不得遽認祭祀公業謝王公所有之土地即為祭 祀公業謝苗之祀產。被告抗辯祭祀公業謝王公與祭祀公 業謝苗分屬兩個不同之團體，各有其祀產，要屬有據。 ⑶再者，被告並不否認祭祀公業謝王公之派下員包括謝苗 之後代，且提出組織圖表明其中三合、合興、春記3 個 燈號即為謝苗後人（本院卷二第10頁）。惟因祭祀公業 謝王公、祭祀公業謝苗之享祀人不同，且享祀人謝安、 謝苗存活之年代雖有不同，但均為兩造之祖先，則謝苗 後代除係祭祀公業謝王公之派下員外，亦兼有祭祀公業 謝苗之派下員身分，於常情並無違誤。原告以祭祀公業 謝王公之部分派下員為謝苗之後代為由，逕謂祭祀公業 謝王公即祭祀公業謝苗，藉以否定祭祀公業謝王公派下 12燈號之存在，非有依據。
⒉原告否認出售系爭土地所得款項應依祭祀公業謝王公12個 燈號比例分配。惟查：
⑴原告之堂兄謝森堂於系爭派下員事件中，到庭證稱：祭 祀公業謝王公派下即係王公會之12個燈號之後代子孫， 12個燈會代表均為系爭祭祀公業之派下員，原告屬於12 燈號中「三合」之下「賜田」之後代子孫，「賜田」占 祭祀公業謝王公所有財產之1/36等語，業經本院依職權 調閱該案卷宗查核無訛（系爭派下員事件卷宗第75頁、 第76頁）。足見原告為謝薯連之後代，屬祭祀公業謝王 公12燈號中「三合」之下「賜田」之後代，本院96年度 訴字第512 號案件並據以判決確認原告為祭祀公業謝王 公之派下員確定。原告於本案中復否認祭祀公業謝王公 有12燈號組織云云，洵無足取。
⑵證人謝燑（與原告同屬祭祀公業謝王公賜田派下子孫） 於言詞辯論期日到庭證稱：謝苗是來台的祖先，謝苗與 謝王公沒有關係，賜田是謝苗的兒子，賜田有兩個哥哥 ，賜田是老四，連同兩個哥哥變成三合，三合的3 房都 是謝苗的子孫，謝王公其他燈號的人有的與謝苗沒有關 係，謝苗祭祀公業有自己的祀產，且祭祀公業謝王公12 燈號確係存在等語（本院卷二第115 頁至第119 頁）。 按如原告所主張系爭土地出售所得僅可分配予謝苗子孫 ，而不得分配予祭祀公業謝王公其餘9 個燈號的派下員 之情為真，則證人謝燑與原告同為謝苗之後代子孫，亦 可因而受更有利之分配，惟謝燑仍證稱祭祀公業謝王公
之12燈號確係存在，並無迴護自身利益之情，其證詞應 屬可採，原告主張12燈號係被告所虛構云云，委無足取 。證人謝燑復證稱：伊有收到支票，是三合燈號賜田派 下（獲分配）的錢，原告是賜田的三房，賜田三房的錢 交給謝森堂（即原告堂哥）去分等語無訛。而原告之堂 兄謝森堂於系爭派下員事件中，到庭證稱：原告為「三 合」之下「賜田」之後代子孫，「賜田」占祭祀公業謝 王公財產之1/36；祭祀公業謝王公之祀產於95年處分， 分到伊曾祖父（謝清源）部分是248 萬零910 元，分到 伊祖父（謝薯連）部分是41萬3,485 元，分到伊父親（ 謝阿智）部分是8 萬2 ,697元，伊確實有代表領到伊祖 父部分41萬3,485 元，並分配給伊祖父之派下，原告每 人各可分得2 萬零674 點25元，伊有通知原告母親來領 等語（系爭確認派下員事件卷一第74、75頁）。祭祀公 業謝王公12個燈號之派下員，均有權領取祭祀公業謝王 公出售系爭土地之分配款，堪以認定。
⑶按不當得利返還請求權，以相對人無法律上之原因受有 利益，且致請求人受有損害為其成立要件，故主張不當 得利返還請求權之人，即應就相對人無法律上之原因受 有利益，且致請求人受有損害之事實，負舉證責任。原 告非但無法證明各該被告有何無法律上原因，受領超過 應分配款項，並致原告受損害之情，亦未能就各該被告 「不當得利」之金額加以說明，其逕認被告均受有132 萬8,567 元之不當得利，實為無據。
⑷復按主張侵權行為損害賠償請求權者，亦應就侵權行為 人、侵權行為態樣、損害之發生、行為與損害間之因果 關係，負舉證責任。原告亦未能證明被告有何侵權行為 之事實，而不法侵害原告之利益，則其依侵權行為之法 律關係，請求被告連帶給付132 萬8,567 元，亦無足取 。
六、綜上所述，原告依不當得利及之侵權行為之法律關係，請求 被告連帶給付265 萬7,314 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅 述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 桂大永