臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 鄭成東律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第3325號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號為00000000000 號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案販賣第一級及第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號為00000000000 號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之門號為00000000000 號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；應執行無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物新臺幣叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號為00000000000 號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、丙○○曾於民國97年間因偽造文書案件，經本院以97年度訴 字第180 號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定 ，而於97年7 月29日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因及 甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級 毒品，依法不得販賣及持有之，竟分別基於意圖營利販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其 所有之門號為0000000000號之行動電話為聯絡工具，以高於 所購入金額之價格販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命予乙○○，藉此賺取差價以牟利，計有：（一）於98年7 月7 日14時58分、18時11分許，持用門號000000 0000號行動電話與乙○○胞弟甲○○（所涉幫助施用毒品 罪嫌另行偵查中）所持用之門號0000000000號行動電話與 甲○○聯繫，旋於同日18時11分後之某時許，在臺北市市 ○○道近延平北路地下街停車場附近，以新臺幣（下同） 1000元之價格，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命 （尚無證據證明其純質淨重達10公克以上）予乙○○施用 。
（二）於98年7 月9 日0 時36分、0 時57分許，持用門號000000 0000號行動電話與乙○○胞弟甲○○（所涉幫助施用毒品 罪嫌另行偵查中）所持用之門號0000000000號行動電話與 甲○○聯繫，旋於同日0 時57分後之某時許，在臺北市市 ○○道近延平北路地下街附近，分別以2000元及500 元之 價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因（尚無證據證明 其純質淨重達5 公克以上）及第二級毒品甲基安非他命（ 尚無證據證明其純質淨重達10公克以上）予乙○○施用。（三）於98年7 月10日12時4 分許，持用門號0000000000號行動 電話與乙○○胞弟甲○○所持用之門號0000000000號行動 電話與乙○○（起訴書誤載在為甲○○）聯繫，議定以10 00元之價格販賣不詳重量之第一級毒品海洛因（尚無證據 證明其純質淨重達5 公克以上）予乙○○施用，並約定在 臺北市市○○道近延平北路地下街附近進行交易，旋於同 日12時4 分後之某時許，在上開地點，因乙○○欲以戒指 抵價遭拒，致未得逞。
嗣因經警實施通訊監察得悉上情，而於98年10月22日及同年 月26日，通知甲○○及乙○○到案說明，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為 證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第 19條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查 ：
（一）本判決所引用除證人乙○○、甲○○分別於警詢及偵查中 所為之證言，業經被告丙○○之選任辯護人於本院準備程 序中否定其證據能力，其餘各該被告以外之人所為審判外 之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選 任辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5
規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人乙○○ 於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無 證據能力；然證人乙○○業經本院傳喚到庭作證，並給予 被告丙○○及其選任辯護人進行詰問之機會，而證人乙○ ○於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項， 且其於本院審理中作證內容核與上開警詢中陳述顯有出入 ，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近， 記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而 為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違 背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信 性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具 有證據能力。
（三）證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第 1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定外，原則上並無證據能力，然證人甲○○所為上開證 言係依法具結後所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽 名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當 之取證情形，且選任辯護人於本院審理中亦未聲請傳喚到 庭以進行詰問，觀諸被告丙○○及其選任辯護人迄今亦未 能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，應認有證據能力。二、訊據被告丙○○固不否認曾於前揭時間分別與證人甲○○及 乙○○為上開有關第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命及其金額之通話內容，並曾於98年7 月7 日及98年7 月 9 日交付前開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予證人乙○○施用，然矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 98 年7月7 日及98年7 月9 日雖曾交付毒品，但並未向證人
乙○○收取款項，而98年7 月10日於聯繫後並未與證人乙○ ○見面，且各次通話內容僅為向其調取相當價錢之毒品，並 未賺取差價以牟利云云。經查：
（一）被告丙○○於98年7 月7 日、9 日曾與證人甲○○為如事 實欄一之（一）、（二）所載有關第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命及其金額之通話內容，並於同日分 別在臺北市市○○道近延平北路地下街停車場及臺北市市 ○○道近延平北路地下街附近見面，由被告丙○○交付上 開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人乙 ○○施用乙情，業經被告丙○○供明在卷，並經證人乙○ ○於本院審理中結證在卷，復有各該通訊監察譯文在卷可 稽；而被告丙○○雖辯稱：當日證人乙○○未帶款項前來 ，因見其毒癮發作而提供毒品予其施用云云，並經證人乙 ○○於本院審理中到庭附和其詞，然依卷附之被告丙○○ 與證人甲○○於98年7 月7 日及9 日所為通話內容觀之， 均係由證人甲○○代證人乙○○提出所需毒品種類及價格 ，經被告丙○○應允後約定會面處所即行赴約，是證人乙 ○○自無未備妥款項即與被告丙○○見面之理；觀諸證人 乙○○於警詢中證稱：「（問：據甲○○指稱硬的指的是 安非他命，拿一張是指向丙○○購買安非他命新臺幣1000 元，但這通電話是你叫他跟丙○○聯絡之對話，丙○○約 你到停車場跟他拿安非他命，請問是否屬實？拿的時間如 何？交易地點為何？價格及重量為何？）是的，拿毒品的 時間已沒印象，交易地點臺北市大同區市○○道靠延平北 路之地下街附近，我以新臺幣1000元之價格跟丙○○購買 安非他命1 小包。」、「（問：你曾經跟丙○○購買過安 非他命毒品施用於何時？何地？價格如何？重量如何？） 我曾經在98年7 月間跟丙○○購買安非他命毒品2 至3 次 ，交易地點在臺北市大同區市○○道靠延平北路之地下街 ，我都欠他錢。」等語，足見被告丙○○確有於如事實欄 一之（一）、（二）所示時地交付上開數量之第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○並收取前 開款項之行為。
（二）被告丙○○於98年7 月10日曾與證人乙○○為如事實欄一 之（三）所載有關第一級毒品海洛因及其金額之通話內容 乙節，業經被告丙○○供明在卷，並經證人乙○○於本院 審理中結證在卷，復有通訊監察譯文在卷可稽；而被告丙 ○○雖辯稱：當日未曾與證人乙○○見面云云，然證人乙 ○○於本院審理中證稱：「（問：提示偵卷第24頁98年7 月10日12時4 分通聯譯文，這是你打的或你弟弟打的？）
我打的。」、「（問：你們那次要約在哪裡？）丙○○家 樓下。」、「（問：後來有無去？）有。」、「（問：到 了丙○○家是幾點？）沒印象，有見到面，但沒有拿到毒 品，因我沒有錢，拿戒指給丙○○，他也不要。」等語， 而證人甲○○於偵查中亦結證稱：「（問：提示該卷第24 頁通訊監察譯文，該頁通話何者為你跟丙○○所進行的通 話？）…最後一通即98年7 月10日12點04分這通通話我記 得是我哥哥乙○○在我車上，我母親林郭玉雪也在我車上 ，我們先到榮民總醫院去領我媽媽的工作薪資，領完錢之 後又到國泰世華銀行中正分行去把我的帳戶報失竊，這通 電話是我哥哥乙○○在車上拿我的手機打的，我有聽到他 跟對方的通話，我排名老二，我哥哥乙○○只有我這個弟 弟。」、「（問：那一天乙○○在車上打電話給丙○○， 之後你有載他去拿毒品嗎？）之後我載他去延平北路與南 京西路口，乙○○先下車，我在車上等，我只看到他往前 走，剩下我就不知道了。」、「（問：之後乙○○有上車 嗎？）有，之後我就載他回北投了。」等語，足見被告丙 ○○上開所辯，顯不足採信；又依卷附之98年7 月10日通 訊監察譯文所載，被告丙○○確曾向證人乙○○稱：「你 不要又用那個來押了」等語，而證人乙○○亦回稱：「沒 有啦，現金啦」等語，觀諸證人乙○○於本院審理中證稱 ：「（問：丙○○跟你說，你不要又用那個來押了，是何 意思？）因我欠了他很多錢，是車子的錢，之前跟丙○○ 說要用買的，但都沒有拿錢給他，我有差他錢，所以我就 用戒指抵押給他。」、「（問：你用戒指抵押給他幾次？ ）他沒有拿我戒指，我去的時候因我沒有錢，我要抵押我 的戒指給他，丙○○說戒指就不用了，該次我就告訴他是 用現金。」等語，參以卷附被告丙○○與證人乙○○於98 年7 月10日所為通話內容，係由證人乙○○提出所需毒品 種類及價格，經被告丙○○應允後約定會面處所，足見被 告丙○○於98年7 月10日僅著手販賣第一級毒品海洛因行 為而未達交付毒品及收取價金之程度。
（三）另被告丙○○雖辯稱係為他人調貨云云，然依卷附之被告 丙○○與證人甲○○及乙○○所為通話內容觀之，均係由 各該通話對象提出所需毒品種類及價格，經被告丙○○與 各該通話人應允交付之數量及應收取之金額，復於議定後 約定會面時地並赴約，參以被告丙○○並不否認知悉第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均屬違禁物而不 得持有，是被告丙○○自無僅為他人調貨而甘冒刑責之理 ，足見其上開所辯，顯不足採。況販賣、持有第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公 然為之，且第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論；而本件被告丙○○所購入之第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命雖難以確認其 純度、價格及重量，然第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無 利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之理，是被告丙○○ 所販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價 格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖甚明。
綜上所述，被告丙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告丙○○所涉上開犯行洵堪認定， 應予依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法 持有及販賣之。次按，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於 98年5 月20日修正公布，並自公布後六個月施行，被告丙○ ○所為上開販賣第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命犯行 至遲於98年7 月10日前完成，是其行為後，法律已有變更， 經比較修正前後規定之結果，其就法定刑中關於罰金部分， 分別由「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「得併科新臺 幣七百萬元以下罰金」提高為「得併科新臺幣二千萬元以下 罰金」、「得併併科新臺幣一千萬元以下罰金」，應以修正 前之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，自應 適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定加以處 罰。又按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行 犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就 買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付 毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之 犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意 思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要 件行為，最高法院97年度臺上字第3600號判決要旨可資參照 。核被告丙○○所為如事實欄一之（一）所示之行為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；又其所為如事實欄一之（二）所示之行為，係犯修正前毒
品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第 2 項之販賣第二級毒品罪；又其所為如事實欄一之（三）所 示之行為，雖無積極事證足認其有收取價金或交付毒品之行 為，然依卷內譯文觀之，業與應買者就買賣毒品之標的、價 格、交易地點等重要內容有所意思表示而達成合致，是其此 部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨認應論以販賣第一級毒 品既遂罪，尚有未洽，惟因所犯罪名同為販賣第一級毒品罪 ，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條。又 被告丙○○就98年7 月10日所為販賣第一級毒品犯行，雖已 著手於販賣行為之實施，然未至收取價金及交付毒品之結果 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又 其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持 有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均 應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○於 98年7 月9 日以一行為同時販賣上開第一級海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名 ，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第 一級毒品罪論處，公訴意旨就此部分犯行認應分論併罰，尚 有未洽。又其所為上開三次販賣毒品犯行，犯意各別，罪名 互異，應予分論併罰。又被告丙○○曾於97年間因偽造文書 案件，經本院以97年度訴字第180 號判決判處有期徒刑四月 ，減為有期徒刑二月確定，而於97年7 月29日執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒 刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，除 販賣第一級毒品及第二級毒品罪法定最重本刑為死刑及無期 徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑，並就98 年7 月10日之販賣第一級毒品未遂犯行，依法先加後減之。 又其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 爰審酌被告丙○○非法販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身 心健康，然其於本院審理中僅坦承部分事實，參酌被告丙○ ○所販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數 量及各次交易金額，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、 生活狀況、智識程度、所得利益及所生損害等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，另就所涉98年7 月9 日犯行部分， 依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身，並就上開三 罪定其應執行刑。至檢察官雖聲請就被告丙○○依刑法第90 條第1 項之規定諭知刑前強制工作，然保安處分係針對受處
分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為 刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制， 係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之 功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪 原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨 在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而 犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念 ，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1 項 規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而 犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制 工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分 之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險 性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由 法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作 ，以達預防之目的，最高法院94年度臺上字第6519號判決要 旨可資參照；又刑法第90條第1 項所稱之「有犯罪習慣」， 係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之 慣性行為（最高法院73年度臺上字第981 號判決參照），查 被告丙○○固有多次毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，或可謂其素行不佳，而本件販 賣毒品犯行雖達三次，然所販賣對象均屬同一人，且販賣所 得僅3000餘元，自難僅以本次犯罪期間內之行為次數，即認 其有犯罪之習慣，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及 對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑 ，與被告丙○○犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚 無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另 諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。四、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱 「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。如所得財物為金錢而無法沒收 時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院 96年度臺上字第3459號判決可資參照）。查未扣案之門號為 0000000000號行動電話機具1 支，係供聯絡販售對象之用， 係屬販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用 之物，且為被告丙○○所有，業經其供明在卷，爰依毒品害 防制條例第19條第1 項之規定分別於販賣第一級毒品罪及第
二級毒品罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，均追徵其價額；而未扣案之如事實欄一之（一）、（二 ）所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所 得財物，均為因犯罪所得之物，且屬被告丙○○所有，各應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該販賣第一級毒 品及第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第37條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 黃雅君
法 官 孫萍萍
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡湘雲
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。