臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第204號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵續字第7號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案行動電話（門號0000000000號）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、丙○○前因攜帶兇器竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院於民 國96年9月4日，以96年度上易字第375號判決判處有期徒刑4 月，復於96年11月1日易科罰金執行完畢在案。猶不知警惕 ，於98年7月10日下午3時35分許接獲甲○○以門號00000000 00號行動電話撥打其使用門號0000000000號之行動電話，表 示有意洽購毒品。詎丙○○明知安非他命為毒品危害防制條 列所規範之第二級毒品，依法不得販賣，雖手上無現貨，仍 基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，先以前揭門號 0000000000號行動電話聯繫乙○○調貨而向之販入安非他命 乙包後，隨即於98年7月10日晚上10時6分許，攜帶自乙○○ 處販入之安非他命前往嘉義縣太保市港子墘30之2號甲○○ 住處進行買賣，嗣因甲○○欲購買第一級毒品海洛因而丙○ ○欲販賣第二級毒品安非他命而交易未達成。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，復撤回起訴，職權送再議後，經臺灣高等法 院臺南分院檢察署檢察長發回續行偵查後起訴。 理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於 證據能力，提示被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異 議，視為同意，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程 、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保 障而具證據能力，均得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第130頁），核與證人甲○○於警詢及偵查中具結證述之情 節相符（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1563號 卷第23至26頁；同署98年度他字第525號卷第23頁），並有 本院98年聲監字第219號、98年聲監續字第237號通訊監察書 暨電話附表、通訊監察譯文、亞太行動資料查詢等件在卷可 稽（見同署98年度聲搜字第16號卷第80至82頁、98年度交查 字第1563號卷第7、8頁及「0000000000監察譯文」卷第11至 26頁），是被告於接獲甲○○有意購毒之電話，隨即向乙○ ○販入安非他命乙包俾轉賣甲○○等情節，堪可認定。二、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利 為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立， 此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外 之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同，最高法 院91年度臺上字第2048號判決意旨可資參照。查被告接獲甲 ○○有意購毒之聯絡電話後，隨即聯繫乙○○並向之販入安 非他命俾轉賣，已有轉售而從中牟利之意圖，則被告基於營 利之目的販入上開毒品，其販賣第二級毒品之構成要件已然 完成，縱其事後因甲○○意欲購買海洛因而未賣出安非他命 與甲○○，亦無礙於該罪之成立。復衡毒品濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於 販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得 且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫 無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價 格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定，況本件被告與甲○○係首次碰面、交易，更無特定 親密之情誼，被告有從中賺取買賣價差之事實，顯無疑義。 綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於本院 審理之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科科刑及執行紀 錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可按，其受徒刑之執行 完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘本刑應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。按販賣第二級毒品罪法定最輕本 刑為7年以上有期徒刑，罪刑非輕，然同為販賣安非他命之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可
謂綦重，為達懲儆被告，倘處以法定最低刑度以下之刑即可 達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性， 考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本案被告販賣對 象唯一、且僅意圖營利而販入毒品，並因未完成交易而無獲 利，惡性非鉅，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為 7年以上有期徒刑，實屬情輕法重。再者，被告於98年7月至 9月間販賣安非他命與何佳宏、蔡慶成及98年7月間轉讓安非 他命與王心俞乙次等犯行，前經臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官以98年度偵字第7986號提起公訴，該署檢察官復以本次 交易因被告與購毒者甲○○所認定之毒品種類歧異而未完成 ，乃撤回此部分之起訴，其餘部分則經本院98年度訴字第 991號判處徒刑，並定應執行有期徒刑4年2月在案；本案則 因職權送再議，另經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長發 回續行偵查後，再度起訴。審酌被告前同案經起訴販賣第二 級毒品部分，既經本院以其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕 ，乃均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，本案並未完成 交易，亦與毒梟價量鉅大之販賣交易非可相提並論，如與前 案不同處理，逕處以7年以上之重刑，毋寧有失苛刻，不符 比例，因認縱使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪，併上 開累犯加重部分，依法先加後減之。關於被告刑罰之量定， 除審度上開情事外，併考量被告之生活狀況、智識程度，犯 罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資儆懲。至被告辯護人以被告於警詢及同日移送臺灣嘉義 地方法院檢察署訊問時，均承認幫忙調貨，認被告於偵查中 自白販賣安非他命犯行等語，然查被告於警詢供稱「98年7 月10日甲○○打電話給我，要買2,000元的海洛因，我因此 幫甲○○打電話給乙○○，後來乙○○無法調到海洛因，所 以我也沒辦法將海洛因轉售給甲○○」、偵查中則供承「我 是幫忙調貨，調安非他命，但是我都沒有賺錢」、「我幫何 佳宏、蔡慶成調過安非他命，甲○○沒有調成」等語（見前 揭交查1563號卷第42頁背面、他字卷第21頁），則被告縱或 有坦認幫忙調貨乙節，然被告既未供承「意圖營利」而幫甲 ○○調貨或販入安非他命俾賣出之情，尚難認被告前揭供詞 已為自白販賣第二級毒品犯行，即無從適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑，併以說明。四、末按犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。而刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務 沒收主義：職權沒收，指法院就屬於被告所有，供犯罪所用 或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌宣告沒收與否，例如 刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之；義務沒 收，又可分為絕對義務沒收及相對義務沒收二者。前者指凡 法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此 等物品，是否宣告沒收無審酌餘地，除已證明滅失外，不問 屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收，例如刑法第200條、 第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防 制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯 罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒 品危害防制條例第19條第1項規定屬之，因本條並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之規定，應以屬於被告所有，供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，始得宣告沒收。本件被告與購 毒者甲○○聯繫購毒事宜時所使用之0000000000號行動電話 ，雖未據扣案，惟被告坦承為其所有，依卷內資料亦難認定 業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡憲德
法 官 吳育霖
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 高文靜
附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。