臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第139號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 許漢鄰律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
九十八年度偵字第一八八六號），本院判決如下：
主 文
己○○在公有山坡地未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、緣坐落在南投縣仁愛鄉○○段一四之二二地號、一四之一四 地號、九００五之四地號土地及南投縣仁愛鄉○○段八四地 號土地（南投縣仁愛鄉○○段八四地號土地前為南投縣仁愛 鄉○○段九００五之五地號土地，於民國九十七年十二月二 十九日第一次登記，以下分別簡稱為「一四之二二地號土地 」、「一四之一四地號土地」、「九００五之四地號土地」 、「八四地號土地」）均經臺灣省政府依山坡地保育利用條 例第三條規定劃定，由行政院於六十八年十一月二十一日以 臺六八經字第一一七０一號函核定後，再經臺灣省政府於六 十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告為山 坡地保育利用條例所稱之山坡地，另於八十五年一月十三日 行政院以臺八五農第０一三三五號函核定為水土保持法之山 坡地，經臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一 二三一四號函公告為水土保持法所稱之山坡地範圍，一四之 二二地號及一四之一四地號土地二筆為戊○○、溫鄭桂完、 溫櫻花、溫進士、丁○○等人共有，八四地號土地及九００ 五之四地號土地均為國有土地。己○○明知其於九十四年三 月間，向余嘉文購買而堆置在一四之一四地號等土地約五萬 立方公尺之土石，已因陸續載運而僅餘一千五百立方公尺之 土石，且該等土石因歷年颱風大水沖刷流失，亦明知一四之 二二地號、一四之一四地號等土地現所堆積之土石係歷年颱 風所造成該等土地周遭山坡崩落之土石，因大水沖刷而挾帶 累積，係屬國有土石，而其對於九００五之四地號、八四地 號等二筆土地並無合法使用之權源，蔡聰敏覬覦上開四筆土 地上之土石，先於九十七年十月十四日向丁○○、戊○○、 溫鄭桂完承租一四之一四地號及一四之二二地號二筆土地， 隨即僱用不知情之挖土機司機在其所承租之一四之一四地號 、一四之二二地號二筆土地挖取土石並將所挖取之土石堆置 在上開二筆土地上，己○○再向南投縣政府陳情，誆稱其所 購買仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售之土石堆置在
上開二筆土地上，經南投縣政府於九十七年十二月十日、九 十八年一月八日會勘後，南投縣政府就己○○在上開土地上 堆積土石違反區域計畫法之規定，而以九十八年二月三日府 地用字第０九八００二七一八八０號違反區域計畫法案件處 分書，對己○○處以新臺幣（下同）六萬元之罰鍰，己○○ 即假藉須搬遷上開土地違法堆積之土石之名義，向南投縣政 府申請土石清運之許可，並於同年二月十三日經南投縣政府 以府用地字第０九八００三五四三九０號函同意在案，己○ ○即以此方式逃避查緝，明知堆積在上開二筆土地及九００ 五之四地號、八四地號二筆國有土地上之土石係上方山坡因 歷年颱風造成崩落遭大水挾帶沖刷而累積，屬國有土石，且 如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外， 依法不得擅自採取土石，竟乃意圖為自己不法所有，基於竊 盜及在公有山坡地擅自採取土石使用之單一犯意，自九十八 年二月十七日起，接續竊取其向丁○○、戊○○、溫鄭桂完 所承租之一四之一四地號、一四之二二地號等二筆土地及未 有合法使用權源之九００五之四地號、八四地號二筆國有土 地上自毗鄰上方土地所崩落因颱風大水沖刷而累積之土石， 總共盜採土石數量約一萬七千九百六十立方公尺。惟於尚未 發生水土流失結果時，旋於同年三月十八日十一時三十分許 ，為警當場查獲己○○及不知情之李東樺、王茂林、曹坤鹿 、陳瀅任、曾嘉彬、余正宏、何啟埕（均另經臺灣南投地方 法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）等人，並扣得砂石車 二部、挖土機二部、出料單四十七張及統計表二張等物，而 查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。是證人李東樺、戊○○、丁○○、 姜義智於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之陳述，被告 己○○及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形， 依本案卷證亦未見有何顯有不可信之情況，依前述說明，自 具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項亦 定有明文。查本案證人李東樺、王茂林、曹坤鹿、陳瀅任、 曾嘉彬、余正宏、何啟埕、姜義智、余嘉文於警詢中之指述 ，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，並經被告、辯護人於本 院準備程序表示同意作為證據。本院審酌渠等陳述及相關證 據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，自得做為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告己○○坦言於九十七年十二月十日向南投縣政府陳 情稱其前向證人余嘉文所購買仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程 及土石標售工程之土石，並堆置在上開土地上，南投縣政府 於九十八年二月三日以府地用字第０九八００二七一八八０ 號違反區域計畫法案件處分書，對其處以六萬元之罰鍰，其 以此名義向南投縣政府申請土石清運之許可，並於同年二月 十三日經南投縣政府以府用地字第０九八００三五四三九０ 號函同意在案，其即自九十八年二月十七日起，陸續挖取上 開四筆土地之土石，並售予綽號「阿其」之年籍不詳男子， 再由「阿其」將土石販售予草屯鎮昇運土石場等情，然矢口 否認有何違反山坡地保育利用條例或水土保持法之犯行，辯 稱：伊於上開時、地所挖取之土石係伊於九十四年間向余嘉 文所購買並堆置在該處，於清運期間之九十五年一月間遭臺 灣南投地方法院檢察署偵辦盜採土石案而堆置迄今云云。惟 查：
㈠一四之一四地號、一四之二二地號土地為證人戊○○、溫鄭 桂完、溫櫻花、溫進士、丁○○等人共有；另八四地號土地 及九００五之四地號土地均為國有土地，有土地登記第一類 謄本二份、南投縣埔里地政事務所九十八年六月二十三日埔 地二字第０九八０００七一五一號函及所附地籍圖各一份在 卷可憑（見九十八年度偵字第一八六六號偵查卷第一六０頁 、第一六二頁；本院卷第一九頁至第二０頁），並據證人戊 ○○、丁○○於偵查中分別證述明確（見九十八年度他字第 一六四號偵查卷第四四頁至第四七頁、九十八年度偵字第一 八六六號偵查卷第二０八頁、第二０九頁）。而上開四筆土 地均經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定， 由行政院於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六 六號函公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，嗣由臺灣 省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號
函公告沿用為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地乙節， 則有行政院農業委員會水土保持局九十九年六月八日水保監 字第０九九一八一五三三六號函及所附上揭前臺灣省政府公 告二份附卷可查（見本院卷第二四六頁至第二五三頁）。 ㈡就一四之一四地號、一四之二二地號土地上之土石非被告己 ○○自余嘉文處所購得之仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程土石 堆置在上開二筆土地上，被告先前所購得之土石早因九十七 年間之颱風沖刷而流失，在該處之土石乃因颱風自上游崩落 之土石，因大水沖刷挾帶而累積乙節，除據證人即南投縣仁 愛鄉南豐村村長姜義智於警詢中證稱：在警方所提示一四之 二地號、一四之一四地號、一四之二二地號土地之照片，其 上並沒有堆置土石，現場田裡已遭溪水淤積土石淹沒，九十 八年一月八日現場所堆置之土石不知道係何人堆置，伊係村 長，常常巡視轄區○○○○○道且肯定是颱風以後淤積之土 石把他堆置上去的等語（見九十八年度偵字第一八六六號偵 查卷第九四頁）；於偵查中結證稱：伊不知道九十八年一月 八日上開地號土地照片上之土石何人堆置，該處沒有任何工 程，應該是颱風所累積的土石，最近幾個颱風幾乎淹沒眉溪 二側第一之一六鄰之水田，上開三筆土地在風災前都當農田 使用等語明確（見九十八年度他字第一六四號偵查卷第四一 頁），並經證人丁○○於偵查中結證稱：一四之二地號、一 四之一四地號、一四之二二地號等三筆土地出租予被告前， 上面都被土石淹沒，九十八年一月八日會勘照片所示土地上 之堆積土石係被告整地堆置，被告九十八年二月中旬整地後 外運之土石就是去年颱風所造成之淤積土石，七二水災當時 還留有少部分之土石，後來颱風過後也都慢慢流失等語（見 九十八年度他字第一六四號偵查卷第四五頁、第四六頁）； 於本院審理中結證稱：伊土地在眉溪旁，颱風時土石都是流 失、淹沒的比較多，印象中土石因九十七年九、十月之薔蜜 、辛樂克颱風幾乎流光，在九十六年九月三十日至九十七年 十月十四日這段時間溪流河床升高，較大的風雨或颱風都會 淹沒伊土地，所以堆置在伊土地上的土石也會因風雨或颱風 而不斷流失等語（見本院卷卷二第八頁至第一三頁），及證 人戊○○於偵查中結證稱：上開三筆土地租給被告時，上面 都被土石淹沒，九十八年一月八日上開三筆土地上堆積之土 石係颱風後被告所整地，被告於九十四年二次水災後，有囤 積一些土石，去年辛樂克颱風後，溪水沖到水田，整塊地變 平的，被告在九十六年十月一日至九十七年十月間沒有承租 時，伊將上開三筆土地整理後種菜等語屬實（見九十八年度 他字第一六四號偵查卷第四六頁、第四七頁），該二人並同
於偵查中證稱：下方土石係被告所堆置，去年（即九十七年 ）颱風過後沒有人堆置土石在我們的土地上，全部都是平平 一片土石等語綦詳（見九十八年度偵字第一八六六號偵查卷 第二０九頁），該事實確堪認定。
㈢被告於九十七年十月十四日，與證人戊○○、丁○○、溫鄭 桂完簽立「承租契約書」部分，已據證人戊○○、丁○○於 偵查中均證述明確（見九十八年度他字第一六四號偵查卷第 四五頁至第四七頁）。而訂約後，被告隨即僱請不知情之挖 土機司機在上開一四之一四地號及一四之二二地號等二筆土 地挖取土石及堆置一節，亦經被告於偵查中自承：九十七年 十月十四日跟證人丁○○、戊○○承租土地當時，該地是一 片土石，因颱風過後遭大水沖刷，伊於簽約後即整地堆積起 來等語明確（見九十八年度偵字第一八八六號偵查卷第二一 二頁）。被告整地堆置後，於九十七年十二月十日向南投縣 政府提出陳情，稱其所購買上開工程標售之土石堆置在一四 之二地號、一四之一四地號、一四之二二地號等三筆土地上 ，請求縣政府協助辦理等語，南投縣政府於同日及九十八年 一月八日實地勘查後，即於九十八年二月三日以府地用字第 ０九八００二七一八八０號違反區域計畫法案件處分書，以 被告在一四之一四地號土地上違規堆置土石為由，對被告處 以六萬元之罰鍰，被告即假藉土石堆置違法之名義，向南投 縣政府申請土石清運之許可，並於同年二月十三日經南投縣 政府以府用地字第０九八００三五四三九０號函同意等節， 有南投縣政府九十七年十二月十日、九十八年一月八日之會 勘紀錄表及裁處違反區域計畫法案件處分書、南投縣政府九 十八年十二月十三日府地用字第０九八００三五四三九０號 函各一份在卷可考（見本院卷卷一第四九頁、第五０頁、第 五二頁至第五三頁；九十八年度偵字第一八六六號偵查卷第 一二四頁、第一二五頁）。被告辯稱上開土石均為其先前向 余嘉文所購入而未運出云云，無非冀圖卸責，並不可採。 ㈣被告自九十八年二月十七日起，僱請不知情之證人即現場工 人李東樺、王茂林、曹坤鹿、陳瀅任、曾嘉彬、余正宏、何 啟埕陸續挖取一四之一四地號、一四之二二地號、八四地號 、九００五之四地號等四筆土地上崩落之土石，業經被告於 警詢中供陳明確（見九十八年度偵字第一八八六號偵查卷第 一一頁），而被告所挖取之土石共計一萬七千九百六十立方 公尺部分，除證人李東樺於偵查中證稱略以：伊老闆係被告 ，伊自九十八年二月十七日開始進行，土石外運每立方米二 百三十元至二百五十元，土石總計賣出三百零五萬元等語綦 詳外（見九十八年度他字第一六四號偵查卷第一一三頁），
並有被告於九十八年三月二十四日會同南投縣政府警察局刑 警大隊偵三隊、南投縣政府地政處、埔里地政事務所人員及 證人戊○○指界後，委請光波工程顧問有限公司（以下簡稱 為「光波公司」）測量被告挖取土石之範圍及數量等情，有 南投縣政府九十八年三月二十四日會勘案件紀錄表及光波公 司所製作之南投縣仁愛鄉○○段一四之一四地號旁地形實測 圖、土方數量計算表、橫斷面圖各一份在卷可查（見九十八 年度偵字第一八八六號偵查卷第一二九頁、第一三０頁、第 一八七頁至第一八九頁），上開事實堪可認定。而一四之一 四地號、一四之二二地號等二筆土地，早因九十七年間之颱 風將上游之土石沖刷而呈現平坦，被告於九十七年十月十四 日與證人戊○○、丁○○、溫鄭桂完訂約後，以整地為由， 先將平坦之土石堆置成堆，刻意偽裝堆積土石之假貌，再於 九十七年十二月十日向證人即南投縣政府地用管理課長乙○ ○佯稱上開土石係伊先前所購而堆置在該處云云，被告既刻 意將平坦之土石堆積成堆，顯然被告知悉其先前所堆置為數 不多之土石業已流失，上開二筆土地上之土石俱非其所有； 又其假借在一四之一四地號、一四之二二地號土地外運土石 而指示不知情之證人李東樺等人，擅自挖取一四之一四地號 、一四之二二地號土地上之土石及毗鄰上開二筆土地之八四 地號、九００五之四地號等國有土地之土石外運，乃未經所 有人許可而予竊取，而自應認其有竊盜故意，且其竊取土石 後，販售圖利，則其有為自己不法所有之意圖，亦至明。 ㈤另證人余嘉文於警詢中證稱：大約在仁愛鄉○○段一四之二 地號、一四之二二地號、一五之二地號、一四之一四地號等 處均有堆置疏濬之土石，大約剩下約一千五百立方米左右尚 未清運完畢，伊公司疏濬土石大約五、六萬立方米，九十四 年三月底疏濬完畢開始清運堆置之土石，每天清運的數量約 八百立方米時，實際工作天數應有一百五十日等語（見南投 縣政府警察局仁愛分局投仁警刑字第０九五０００一０九一 號刑案偵查影印卷宗第九頁），又稽之南投縣政府九十五年 一月十六日至現場會勘後載稱：周邊有少許土石堆置，現場 另有石塊堆數堆及土石堆置情形等文，及南投縣政府警察局 仁愛分局偵辦仁愛鄉南豐村臺一四線六七公里五百公尺處下 方河床盜採土石案現場測繪圖上僅繪有三處疏濬土石堆置處 ，有南投縣政府九十五年一月十六日會勘案件紀錄表及上開 現場測繪圖各一份在卷可參（見同上影印卷第一０頁；九十 五年度偵字第一三九七號偵查影印卷第一八頁），復佐以南 投縣政府於九十五年一月二十五日會勘之現場照片所示，平 坦之土地上僅見高出河床呈現類如小山丘之石堆數堆，數量
無多，有上開照片附卷可證（見本院卷卷一第一０八頁至第 一一０頁），復經證人即當時查獲之警員甲○○於本院審理 中結證稱：伊於九十五年一月十六日查獲南投縣仁愛鄉南豐 村臺一四線六七公里五百公尺下方河床的盜採土石一案，當 時伊有到現場，如南投縣政府警察局仁愛分局投仁警刑字第 ０九五０００一０九一號刑案偵查影印卷宗第一七頁反面、 第一九頁至第二二頁照片為伊當時查獲情形，與本院卷卷一 第一０八頁至第一一０頁南投縣政府在九十五年一月二十五 日履勘現場所拍攝照片相同，當時三堆土石是堆置在河床上 面，伊看到現場所堆置的土石數量不多，而被告在九十八年 間遭查獲所拍攝現場堆置土石照片，伊看不到有伊在九十五 年一月十六日查獲時那三堆土石，而且那三堆土石數量不多 ，有颱風來早就被沖走等語（見本院卷卷二第四三頁至第四 四頁）及證人即南投縣政府農業處山坡地管理科員丙○○於 本院審理中結證稱：九十五年間至現場會勘時，看到所堆置 之土石如同本院卷卷一第一０八頁螢光筆所繪製之位置，當 時除了照片所示之土石外，在一四之一四地號等三筆土地並 未看到其他所堆置的土石等語（見本院卷卷二第二四頁）及 證人丁○○於本院審理中結證稱：伊在九十四年一月三十日 至九十六年九月三十日出租土地予被告所堆置的土石就如同 本院卷卷一第一０八頁照片螢光筆所繪製之土石等語（見本 院卷卷二第一四頁）。可知被告於九十五年間遭警查獲堆置 在現場之土石本已無多，而上開堆置在現場之土石歷經九十 七年之薔蜜、辛樂克颱風之侵襲早已因大水沖刷流失，一四 之一四地號及一四之二二地號等二筆土地成為平坦之土地， 業經證人姜義智、戊○○、丁○○證述明確如上，而被告於 九十八年二月十七日起所挖取之土石，亦涵蓋八四地號及九 ００五之四地號二筆土地，已超出一四之一四地號、一四之 二二地號二筆土地範圍，且使上開四筆土地之平面低於原河 道，有南投縣政府九十八年三月八日會勘案件紀錄表、光波 公司地形實測圖各一份及九十八年二月二十七日、九十八年 三月六日所拍攝之蒐證照片足憑（見九十八年度偵字第一八 六六號偵查卷第一三六頁至第一二八頁、第一八七頁、第一 六九頁至第一七八頁）。綜析上情，被告固於九十四年間向 證人余嘉文購買五萬立方公尺之土石堆置在一四之二地號、 一四之一四地號、一四之二二地號等土地，然於九十五年間 遭查獲之際，該處僅餘一千多立方公尺之土石，嗣因多次颱 風風雨肆虐，大水已將該剩餘之土石沖刷殆盡，被告卻於九 十八年二月十七日起至遭查獲之九十八年三月八日止，挖取 上開四筆土地之土石，共計一萬七千九百六十立方公尺，顯
係竊取其向丁○○、戊○○、溫鄭桂完所承租之一四之一四 地號、一四之二二地號等二筆土地及未有合法使用權源之九 ００五之四地號、八四地號二筆國有土地上因颱風大水所挾 帶累積之土石甚明，被告上開所辯，係事後卸責之詞，自不 可採。
㈥證人乙○○於本院證稱：於九十八年一月八日，據被告表示 行政處分認定違規堆置土石係由疏濬而來，並持當初不起訴 處分書敘及余嘉文部分，被告表示係向余嘉文購買這堆土石 ，當時伊還會同工務單位、山坡地管理科等語（見本院卷卷 二第二六頁、第二七頁）。證人乙○○僅依被告於勘查現場 之陳述為據，然就被告之陳述內容是否真實，並未調查，自 不得以證人乙○○上開證詞為有利被告之認定。至證人丁○ ○固於本院審理中證稱：第二次九十七年十月十四日與被告 訂契約時，那時砂石堆很高等語，但證人丁○○嗣後更正其 所指第二次出租砂石堆積很高是指九十四年一月三十日第一 次出租予被告之際（見本院卷卷二第一三頁），而非九十七 年十月十四日再度承租予被告時；又證人戊○○雖於本院審 理中證稱：被告所堆置的土石因颱風被沖平，且沖到下游被 告所承租土地範圍內，颱風也有帶來一些外來的土石堆，但 係堆置在被告原本所堆置土石旁，所以大部分的土石係被告 原即堆置在該處之土石，只有少數係颱風淹沒後所遺留下的 土石等語（見本院卷第一九頁），然證人戊○○亦證稱：伊 不知道當時被告所堆置之土石數量等語（見本院卷卷二第二 一頁），證人戊○○既對於被告於九十五年間遭警方查獲時 堆置在現場之土石數量為何，無法確知，焉能就被告九十五 年間所堆置而於九十七年間遭颱風大水沖刷流失之土石與自 上游他處因颱風大雨侵襲崩落沈積在該處之土石詳加區分？ 證人戊○○上開證述，顯違常情，甚難採信。再者，證人戊 ○○證稱：伊記得九十七年堆置的土石有一堆約二層樓高， 另一堆約一層樓高一路延伸的土石等語（見本院卷卷二第二 一頁），惟證人戊○○亦證稱如本院卷卷一第一０八頁所示 照片螢光筆所繪即為被告當時所堆置之土石等語（見同上頁 ），而該照片所示被告所堆置之土石亦僅為零星數堆，此有 上開照片在卷可證（見本院卷卷一第一０八頁），未有證人 戊○○所證稱各有一、二層樓高之土石堆置，九十五年間只 有如此零星微量之土石堆置，歷經二年有餘後，又曾遭颱風 大雨侵襲，原有土石早已流失，新崩落而沈積之土石已非原 物，證人戊○○上開證述，更難置信。從而，尚無法執上開 等證人之證述遽為被告有利之認定。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告有上揭等犯行，堪以認定，
應予論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經 同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要； 如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範 疇（最高法院九十年度台上字第五八二一號判決意旨參照） 。本件一四之一四地號、一四之二二地號、八四地號及九０ ０五之四地號土地均屬山坡地，有如前述，且已被竊取運走 一萬七千九百六十立方公尺，被告己○○在八四號及九００ 五之四地號之國有山坡地既未經同意採取土石，且未經調查 規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，然 並無證據證明有發生水土流失之結果，核被告所為，係違反 水土保持法第八條第一項第三款規定，觸犯同法第三十二條 在第四項、第一項之在公有山坡地未經同意擅自從事第八條 第一項第三款之採取土石致生水土流失未遂罪。檢察官固謂 被告應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟 按政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以 山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪 雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積 極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能 ，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三 年五月二十七日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土 保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關 山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條 第一項第三款明定採取土石或設置有關附屬設施應經調查規 劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法 所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業 區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參 照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百 公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其 範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且 該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法 未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第 一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本 條例未規定者，依其他法律之規定」，復於七十五年一月十 日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於
八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之 規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育 利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜 、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其 相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察 結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘 行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先 適用水土保持法。公訴人固認被告應成立山坡地保育利用條 例第三十四條第一項之罪，然起訴書所載被告之行為與本院 認定被告之行為社會基本事實同一，為實質上一罪，本院自 得變更起訴法條，改依水土保持法第三十二條第四項、第一 項之規定論處。
㈡另按山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第 三十二條第一項規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建 ，但亦含有竊佔或竊盜罪之本質，以未經土地所有權人同意 ，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營或採取 土石為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人 或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營或採取土石 ，即與該條項之構成要件有間（最高法院九十三年度台上字 第二八三三號判決可參）。本案一四之一四地號、一四之二 二地號二筆土地固均經公告為山坡地保育利用條例及水土保 持法所稱之山坡地，惟被告於挖取上開土石前，即已自土地 所有權人或使用權人取得上開二筆土地之使用權，如前所述 。則被告縱於該二筆土地上採取土石，自難依山坡地保育利 用條例第三十四條及水土保持法第三十二條等規定予以論罪 處罰。是核被告此部分所為，係犯刑法第三百二十條第一項 之竊盜罪。
㈢被告利用不知情之李東樺、王茂林、曹坤鹿、陳瀅任、曾嘉 彬、余正宏、何啟埕等人在一四之一四地號、一四之二二地 號、八四地號及九００五之四地號土地採取土石，係屬間接 正犯。
㈣另數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接 續犯，為包括一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號 判例參照）。查被告自九十七年十月十四日向證人丁○○、 戊○○、溫鄭桂完承租一四之一四地號及一四之二二地號土 地後，即在上開二筆土地挖取土石並為堆置，繼於九十八年 二月十七日起在上開二筆土地及八四地號、九００五之四地
等共四筆土地挖取土石，乃於密切接近之時、地實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，是其本於單一犯意進行 侵害同一法益，以實現一犯罪構成要件之單一行為，各應以 單純一罪論。
㈤被告在八四地號及九００五之四地號之國有山坡地上已著手 採取土石，惟尚未致生水土流失之結果，應屬未遂犯，爰依 刑法第二十五條第二項減輕其刑。
㈥被告挖取已承租之一四之一四地號、一四之二二地號土地及 未有合法使用權源之八四地號、九００五之四地號國有土地 ，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十 五條規定從一重之水土保持法第三十二條第四項、第一項之 規定處斷。
㈦爰審酌被告：⑴佯以承租丁○○、戊○○、溫鄭桂完所有一 四之一四地號及一四之二二地號二筆土地堆置土石，卻竊取 上開二筆土地因颱風大水所挾帶自上游所崩落沖刷而累積之 土石，且圖以合法掩護非法，擅自在無合法使用權源且公告 為山坡地之八四地號、九００五之四地號等二筆國有山坡地 上採取土石，幸尚未發生水土流失之結果；⑵其盜採之數量 非少，其犯罪情節非輕，所生實害亦大；⑶且犯罪後，縱於 罪證確鑿之情形下，猶持續狡賴，意欲卸責，未見悔意等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧又按水土保持法第三十二條第五項關於沒收「所使用之機具 」既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，是其適用 當以供犯罪所用之物以屬於犯人所有者為限，本案被告之犯 行於九十八年三月十八日遭查獲時，由證人王茂林及余正宏 、何啟埕所駕駛在現場作業之挖土機及砂石車，分屬何泰生 、余正宏、何啟埕所有，業經證人王茂林及余正宏、何啟埕 於警詢證述明確（見九十八年度偵字第一八八六號偵查卷第 二九頁、第五一頁、第五七頁），俱非被告所有，是以自不 得予以沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第 三百條，水土保持法第三十二條第一項、第四項，刑法十一 條前段、第三百二十條第一項、第二十五條第二項、第五十 五條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項後段，判決如 主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法 官 高 思 大
法 官 李 宜 娟
法 官 黃 怡 瑜
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 儀 芳
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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