營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,99年度,912號
TPBA,99,訴,912,20100826,1

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第912號
99年8月12日辯論終結
原 告　生華創業投資股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　乙○○　○○
　辛○○　律師
亥○○　律師
被 告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　丙○○○○○○住同上
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99
年3月2日台財訴字第09900011050號（案號：第09900090 號）訴
願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
緣原告民國（下同）94年度營利事業所得稅結算申報，原列 報營業收入淨額新臺幣（下同）938,762,410 元、全年所得 額80,219,993元、停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元 及前5年核定虧損本年度扣除額（以下簡稱虧損扣除額）56, 575,866元，全年課稅所得額0元，原經被告機關書面審查依 申報數核定，嗣依原告申請更正95年度營利事業所得稅結算 申報及審查報告通報資料，重行核定停徵之證券、期貨交易 所得為負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563 元。原告 對核定停徵之證券、期貨交易所得及虧損扣除額部分不服， 申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行 政訴訟。
二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定） 均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　　㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,4 44,570元及虧損扣除額106,664,563 元，是否適法？　　㈠原告主張之理由：
⒈被告機關於課稅事實資料與法令函釋未有任何變更之情



形下，對已經被告機關調查核定且未經原告申請復查或 行政爭訟之案件，推翻台北市國稅局及被告機關於92、 93及94年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原則 ，另為較原核定處分更不利於原告之更正核定處分，顯 有違顯有違行政程序法第4條、第8條信賴保護原則及第 123條，稅捐稽徵法第21條第2項及第34條第3項第1款規 定：
⑴「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「 行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民 正當合理之信賴」、「授予利益之合法行政處分，有 下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部 或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機 關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分 ，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法 規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有 危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者 。」行政程序法第4 條第8 條及第123 條分別定有明 文。
⑵最高行政法院58年判字第31號判例意旨謂「納稅義務 人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機 關調查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未 申請復查或行政爭訟，其查定處分，固具有形式上之 確定力，惟稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵，為 維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可 自行變更原查定處分，而補徵其應繳之稅額。」。 ⑶最高行政法院83年度判字第1223判例謂「按合法之授 益處分除具有：法規有准許廢止之規定、原處分機關 保留行政處分之廢止權、附負擔之行政處分受益人未 履行該負擔、行政處分所依據之法規或事實事後發生 變更致不廢止該處分對公益將有重大危害、或其他為 防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原 處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法 上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。」 ⑷又按「『合法之授益處分除具有：一、法規有准許廢 止之規定；二、原處分機關保留行政處分之廢止權； 三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；四、行 政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該 處分對公益將有重大危害；五、其他為防止或除去對 公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職 權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護



原則，行政機關不得任意廢止之。且原處分機關倘依 『行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不 廢止該處分對公益將有重大危害』或『其他為防止或 除去對公益之重大危害』之理由，而廢止授予利益之 合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產 上之損失，應給予合理之補償。』最高行政法院即前 行政法院83年度判字第1223號著有判例。而所稱信賴 利益保護，乃行政法理上具有憲法位階之法律原則， 現行行政程序法中有關信賴保護原則之規定，係此一 原則之明文化，是該法雖未施行，仍得予以參酌適用 。而信賴保護原則之適用，須具備（一）信賴基礎， 即必須有一個表示國家意思於外之『法的外觀』存在 ，以為信賴之基礎。（二）信賴表現。（三）信賴值 得保護。本件被告既已作成一個表示國家意思外的原 零稅之合法課稅處分，並已完成送達程序，對外發生 一定之法律效果（參行政程序法第110條第1項之規定 ），而為原告所信賴，並將系爭土地移轉予第三人鋐 錕公司。今被告作成行政處分既屬合法，原告又因而 具有信賴原零稅之處分存在之利益，被告在未具備廢 止合法行政處分之事由下，遽依86年10月31日公布修 正生效之土地稅法第30條規定以系爭土地『實際拍定 價額』為前次移轉現值，對原告補徵重核土地增值稅 二、四三○、二○六元，實與信賴保護原則有悖，於 法自有未合。」（高雄高等行政法院89年度訴字第24 號判決參照）
⑸最高行政法院92年判字第766 號判決意旨謂：「稅捐 稽徵法第21條第2 項規定：『在稅捐核課期間內，經 另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。』 由此得知，課稅處分未經訴願而確定，或經訴願、行 政訴訟僅依程序理由決定維持者，僅具形式上之確定 力，稅捐機關在核課期間內發現應徵稅捐之新事實或 新課稅資料，仍得依上開法條意旨補徵稅款」。 ⑹「查稅捐稽徵法第21條第2 項所稱另發現應徵之稅捐 ，係以發現原核課稅捐資料所無之新資料，且該新資 料足以認定應補徵稅捐者，始足當之。若稅捐稽徵機 關就原核課稅捐資料，適用法規錯誤，既無新資料， 即無所謂另發現應補徵之稅捐。…其事後之發現，既 載明於原資料，并無新資料，能否謂為另發現應補徵 之稅捐，即有待斟酌，從而，本件被告機關所為補徵 地價稅之原處分，即有可議…」行政法院81年判字第



1765號判決亦著有明文。
⑺按稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定：「第一項所稱 確定，係指左列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定 之案件，納稅義務人未依法申請復查者。」復查最高 行政法院89年判字第2467號判決理由謂：「按經稅捐 稽徵機關檢定之稅捐案件，納稅義務人未依法申請復 查者，依稅捐稽徵法第三十四條第三項第一款之規定 ，即告確定。…經查，納稅義務人依所得稅法規定辦 理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件， 如經法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟， 其審定處分即告確定。嗣稽徵機關如發見原處分確有 錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上 之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補 徵其應徵稅額（本院五十八年判字第三一號判例參照 ），然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確 定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有 錯誤短徵情形者而言。如其課稅事實資料未變，僅因 嗣後法律見解有異，致課稅之標準有異時，按諸中央 法規標準法第十八條從新從優原則之法理，即不得就 業經查定確定之案件，憑藉新見解重為較原處分不利 於當事人之審定處分。」（參見附件2）
⑻根據上述最高行政法院判決見解可知，於稽徵機關就 營利事業所得稅申報案件為核定處分後，如該課稅核 定處分未經納稅義務人申請復查或行政爭訟，則該課 稅核定處分依稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定即告 確定，除稽徵機關於「原處分確定後發見新事實或新 課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形」而符 合「確有錯誤短徵」之情事外，如該課稅事實資料相 同，不得僅因嗣後法律見解有異而逕自變更原確定之 課稅核定處分，而為較原處分不利於當事人之審定處 分。
⑼經查，被告機關為本件原處分前，曾分別於96年6 月 16日及96年8 月10日為核定處分及第一次更正核定處 分，關於損益科目「前5 年核定虧損本年度扣除額」 （科目代號：0055）核定數額均為56,575,866元，而 「停徵之證券期貨交易所得（損失）」（科目代號： 0099）數額則均核定為23,644,127元，被告機關即已 作成一個表示國家意思於外之合法核定處分，並完成 送達程序，對外發生一定之法律效果而為原告所信賴 ，且因原告未對該核定處分及第一次更正核定處分申



請復查，依稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定，該核 定處分及第一次更正核定處分業已確定。豈料，被告 機關竟於課稅事實資料及法令未有任何變更之情形下 ，另為本件原處分，使核定處分及第一次更正核定處 分產生廢止之效果，將原告可列為應稅收入之費用予 以減除之數額由68,082,109元變更為17,993,412元， 致原告94年度應稅所得額由56,575,866元變更為106, 664,563元，依前開最高法院判決等意旨可知，被告 機關顯違反行政程序法第4條、第8條「信賴保護原則 」及第123 條等規定，被告機關既未能證明其於核定 處分及第一次更正核定處分後有任何新事實或新課稅 資料，則何以能遲至98年4月9日逕自變更原已確定之 核定處分及第一次更正核定處分，並對原告為更不利 益之課稅處分，顯已違反稅捐稽徵法第21條第2 項及 第34條第3項第1款規定，故被告機關辯稱「至於營利 事業所得稅結算申報，經書面審查暫行核定，其性質 乃於核課期間內，稅捐稽徵機關保留事後抽查之租稅 核定，並不以有新事實或新證據為抽查之要件，則被 告於書面審查暫行核定後，在法定之核課期間內發現 應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰」云云，洵 不足採。
⑽又被告機關辯稱「各年度之營利事業所得應依法分別 核定之，原告訴稱94年度應比照92及93年度核定乙節 ，核無足採」，可知被告機關主張因94年度之情形不 同於92、93年度之營利事業所得稅申報案件，故其得 為不同處理，惟被告機關從未具體說明何以94年度之 情形不同於92、93年度。則被告機關又何以能在無任 何新事實或新課稅資料之情況下逕自推翻台北市國稅 局及被告機關於92、93及94年度課稅核定處分所確立 之費用分攤一致性原則，而被告機關如此反反覆覆， 實令人民無所適從，除違反誠信原則外，確已嚴重侵 害人民受法律保障之信賴利益。
⒉原告為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係 屬「非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部 分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息： ⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除 各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」 於原告申報94年度營利事業所得稅時之所得稅法第24 條第1項規定著有明文，合先敘明。
⑵依財政部73年2月21日台財稅字第51217號函釋所示：



「經本部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業 提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核 屬非以有價證券買賣為專業者，其於證券交易所得停 徵所得稅期間，出售有價證券之所得，得免納所得稅 。」。又依財政部83年2月8日台財稅字第831582472 號函釋（下稱「系爭函釋」）說明二之意旨：「非以 有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部 分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售 收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利 息。」準此，綜合前開二則財政部函釋意旨，可知創 業投資事業係屬「非」以有價證券買賣為專業之營利 事業，就其買賣有價證券部分，依法即毋需分攤一般 營業發生之費用及利息，至為明確。
⑶另為釐清「創業投資事業買賣有價證券應否分攤營業 費用及利息支出」之疑義，中華民國創業投資商業同 業公會亦曾於90年間發函向財政部台北市國稅局詢問 ，並於90年9 月10日接獲財政部台北市國稅局財北國 稅審一字第90165683號函文，再次確認「創業投資事 業依財政部73年2月21日台財稅第51217函釋，係屬非 以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應 依財政部83年2 月8 日台財稅第831582472 號函規定 ，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收 入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息 。」（原證1 ）
⑷按所得稅法第4條之1規定「自中華民國79年1月1日起 ，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不 得自所得額中扣除。」而依財政部82年10月27日台財 稅字第821500990號函釋（原證10 ），停徵所得稅之 有價證券係指國內發行之有價證券，而不包括國外發 行之有價證券。
⑸經查，原告之所營事業登記為「創業投資業」（原證 11），而公司章程第3 條明訂：「本公司營業項目之 範圍包括：一、對被投資事業直接提供資本。二、對 被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。本公司 採委託經營方式，聘請管理顧問專業機構處理投資、 轉讓、再投資及投資管理等業務。」（原證12），且 原告亦符合創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條之規 定：「創業投資事業之範圍，指實收資本額在新臺幣 二億元以上，並專業經營下列業務之公司：一、對被 投資事業直接提供資金。二、對被投資事業提供企業



經營、管理及諮詢服務」（原證13），是以，原告係 屬創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條所規定之「創 業投資事業」，依前開財政部相關函釋意旨，核屬「 非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣國 內有價證券部分，依法毋需分攤一般營業發生之費用 及利息，理應無議。
⒊被告機關及訴願機關以原告94年度營業收入淨額出售國 內有價證券收入遠超過出售國外有價證券，忽略原告實 際營業情形，認定原告屬於以買賣有價證券為專業，逕 以系爭函釋說明三、意旨，按免稅及應稅收入比例分攤 認列費用，而為本件原處分，適用法令顯有違誤： ⑴被告機關調整說明書（參見原證5）理由六、所示： 「經查該公司雖登記為創業投資公司，惟本期營業收 入均為出售國內外有價證券，是僅有國內收入與國外 收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營業發生費用 情形之適用」，及訴願決定理由第四段第（三）點： 「本件訴願人登記之營業項目雖未包括有價證券買賣 ，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410 元，均 為出售有價證券收入，其中出售國內有價證券收入69 0,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,10 5,395 元，參據上開規定與說明，原處分機關核認訴 願人94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目， 並無違誤」（參見原證7 ）云云。
⑵台北高等行政法院89年訴字第445 號判決理由貳之六 、謂「此時二造均主張直接適用司法院大法官會議釋 字第四二○號解意旨釋中，就『以買賣有價證券為專 業』一語所為之闡釋。針對這點，本院以為在說理上 ，上開釋字第四二○號解釋意旨，並不能直接適用在 本案中，而僅僅是一個輔助性的，理由如下：Ａ、按 司法院大法官會議釋字第四二○號解釋，乃是針對已 於八十年一月三日廢止之獎勵投資條例第二十七條所 指『非以有價證券買賣為專業者』一語，在具體個案 上究應如何解釋適用，所為之解釋。Ｂ、現獎勵投資 條例已廢止，該號解釋所依附之法律規範本身，已不 復存在，該號解釋當然也就不再具有規制特定社會事 實的規範上效力。Ｃ、況且如前所述，前開財政部函 釋、說明、二、三，是在法律未規定之情況下，由行 政機關針對個案事實所自行設立的區分標準，用以『 改變客觀證明責任分配』原則，嚴格言之，很難直接 歸入『法律解釋』之層次，自然更沒有直接引用上述



大法官會議釋字第四二○號解釋之餘地。Ｄ、不過鑑 於二者（指財政部前開函釋說明、三及釋字第四二○ 號解釋）在事實上，均使用相同之文字『以有價證券 買賣為專業』來描述解釋之對象，加上二種解釋結果 所受影響的營利事業亦有極高之同質性，因此可以將 釋字第四二○號解釋內容，在本案中，引為一個輔助 性的說理標準。」、參、謂「一、…而從文義解釋之 觀點，上開財政部函釋、說明、三所指「以有價證券 買賣為『專業』」一語，既使用『專業』一詞，則其 企業之組織結構、作業流程、營業活動以及交易對象 、資訊來源，均應有便利『有價證券交易』的傾向， 才符合『專業』之定義。二、如果引用大法官會議釋 字第四二○號解釋意旨，做為解釋上開財政部函釋、 說明、三所指『以有價證券買賣為專業』一語之輔助 性標準時，亦可知，營利事業被認定為『以有價證券 買賣為專業』，必須：A.實際上從事『龐大』有價證 券買賣，或非營業收入『遠』超過營業收入，…。B. 且須其他佐證來證明該企業係以買賣有價證券為主要 營業。三、然而在本案中被告機關僅以『原告之營業 收入高於其顧問收入』之單一標準，即行認定原告是 以『有價證券買賣』為專業，既未考慮有價證券收入 之金額僅高於營業收入金額一百五十二萬餘元，非有 前開解釋所謂之『遠』超過之情形，又未斟酌全年度 營業收入以外之其他事由，如企業之組織架構、作業 流程、營業活動等各項因素與實際營業狀況，遽行認 定原告是『以有價證券買賣為專業』，自非妥適。」 、肆、「本件被告認定原告是『以有價證券買賣為專 業』一節，既非妥適，則其對原告八十三年度所得稅 之核課，在成本扣除之計算上，即不能適用前開八十 三年二月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋 、說明、三之解釋意旨，被告予以援用自有違誤，一 再訴願決定未予糾正，亦屬可議。」，及伍、「又因 本案被告適用財政部前開函釋、說明三之解釋意旨既 有錯誤，而有發回重查之必要，則原八十三年間所列 之營業費用，即須依同函釋、說明、二處理，無庸再 檢討『是否可以進行個別之歸屬』一事，亦附此敘明 之。」等語（附件5）。
⑶另按財政部73年2月21日台財稅字第51217號函釋及系 爭函釋（原證9 ）說明二之意旨，已明確指出「創業 投資事業，核屬『非』以有價證券買賣為專業者，故



就其買賣有價證券部分，不必分攤一般營業發生之費 用及利息」，則被告機關何以罔顧原告核屬「創業投 資事業」且原告之實際營運亦係對被投資事業（原告 所投資之企業，下稱「被投資事業」）提供資金、經 營、管理、諮詢等服務之事實，而逕自以「僅有國內 收入與國外收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營 業發生費用情形之適用」為由，而核定應適用系爭函 釋說明三針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」 以免稅及應稅收入比例來分攤認列費用之計算方式？ 洵不足採。
⑷又經細繹調整說明書之理由中所引用之最高行政法院 95年度判字第2206號判決理由所示：「因上訴人係以 有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之 交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分， 分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費…」 （該案上訴人為元大京華證券股份有限公司，係屬以 有價證券買賣為專業之營利事業）（附件6 ），可知 該判決僅針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」 （如證券商、一般投資公司）之費用及利息如何分攤 認列表示見解，與原告所屬之「創業投資事業（「非 」以有價證券買賣為專業之營利事業）」顯然有別， 尚不得比附援引。甚且，該判決亦僅指出「按其經營 之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際 費限額」之「分別計算」方式，亦非直接以「收入比 例」認列，故與被告機關所稱應以應稅及免稅收入比 例認列費用之主張不合，何以能作為被告機關主張之 佐證？
⑸訴願決定理由第四段第（一）點所稱：「訴願人引用 之本部73年2月21日台財稅第51217號函，係獎勵投資 條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於 本部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令 彙編中，應不再援引適用。」云云，惟查，縱財政部 73年2月21日台財稅第51217號函因未收錄於財政部編 印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中 而不再適用，亦不表示創業投資事業即屬以有價證券 買賣為專業之營利事業，仍應視創業投資事業之實質 經營業務內容而核實認定，以符實質課稅原則。 ⑹原告實質經營業務內容為對有發展潛力之事業提供資 金、經營、管理及諮詢等創業投資業務，與以有價證 券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司



）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的不 同，而非屬有價證券買賣為專業之營利事業：
①查原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發 掘國內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業 」），並持續供給長期資金、提供相關企業經營、 管理與諮詢服務予被投資事業，以協助被投資事業 之發展。此外，亦定期追蹤被投資事業之營運情形 及製作紀錄報告，以隨時掌握被投資事業之營運及 發展狀況。原告投資目的在於透過參與經營之方式 ，協助被投資事業成長並獲利，進而分享其經營成 果，此乃長期投資經營；與一般以有價證券買賣為 專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以 賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的，差異 甚大，不容混淆。
②原告設立於91年，於94年度仍屬原告之創立前期， 正值搜尋被投資事業標的之時期，而當時因國內外 創投市場景氣不佳，亦甚少出現值得投資之潛力企 業，故原告將資本投資於創投市場之投資比例尚低 ，是故，原告為妥善運用閒置資金，酌予投資於國 內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「資金 理財行為」，並非原告之主要營業，其所花費之時 間、人力、費用亦極其微少，而綜觀原告之主要費 用開銷仍皆用於開拓與經營創投事業中，因此，就 經濟實質觀之，尚不得僅以原告當年度之免稅收入 高於應稅收入，而逕自將原告認定為以有價證券買 賣為專業之營利事業，如此推論顯係倒果為因。 ③根據中華民國創業投資商業同業公會98年12月10日 （98）華創坤字第98075 號函（原證14）說明第二 點所示：「…台灣創投事業主要以扶植國內產業發 展為主要目的，其經營之業務除挹注被投資事業資 金外，大部分在於提供企業經營、輔導、管理與諮 詢等服務，以協助產業成長，進而分享其上市櫃後 之經營成果，實務上創投事業之營業收入，皆屬出 售國內外有價證券，並為創投事業資金退出之手段 。故『營業收入均為出售國內外有價證券』之創投 事業已經貴部認定為『非以有價證券買賣為專業之 營利事業』，至為明確」亦可佐證，創業投資事業 係長期提供被投資事業經營、輔導、管理與諮詢等 服務，待該經營成果展現時，再透過出售股權以實 現其投資效益，與一般追求買低賣高之投資公司相



差甚遠，付出之心力亦不可相比。
⑹綜上所述，原告94年出售國內有價證券收入雖超過出 售國外有價證券收入，惟依台北高等行政法院89年訴 字第445號判決理由可知，釋字第420號解釋意旨雖可 做為解釋系爭函釋、說明三、所指「以有價證券買賣 為專業」之輔助性標準，即營利事業被認定為「以有 價證券買賣為專業」，必須實際上從事「龐大」有價 證券買賣，或非營業收入「遠」超過營業收入外，尚 須其他佐證來證明該事業係以買賣有價證券為主要營 業。由於原告買賣國內有價證券僅係為妥善運用閒置 資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言 之，其僅係「閒置資金之理財行為」；而被告機關僅 以「原告出售國內有價證券買賣收入高於出售國外有 價證券買賣收入」之單一標準，即論斷原告係以買賣 國內有價證券為主要營業項目，完全未斟酌原告實際 營運係對有發展潛力之被投資事業提供資金、經營、 管理、諮詢等創業投資業務，實非妥適。本件既無系 爭函釋說明三之適用，則被告機關即應依系爭函釋、 說明二處理，而毋須就費用依比例分攤認列。
⒋自原告公司章程、原告與顧問公司間所簽署之委託經營 契約內容、顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司 內部申購國內債券型基金流程等情觀之，顧問公司受委 託經營之業務均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉 及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申 購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行為： ⑴依原告之公司章程（原證12）所示，原告之所營事業 為「H202010創業投資業」（章程第2條），其營業項 目之範圍包括：「一、對被投資事業直接提供資本。 二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。 本公司採委託經營方式，聘請管理顧問專業機構處理 投資、轉讓、再投資及投資管理等業務。」（章程第 3 條），而原告之投資範圍以「科技事業、其他創業 投資事業及一般製造業為限」（章程第4條第1項）。 ⑵承上，依原告公司章程第3 條規定，原告為聘請管理 顧問專業機構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等 業務，乃與「生華生物技術顧問股份有限公司」（下 稱「顧問公司」）於91年6 月30日簽署「生華創業投 資股份有限公司委託經營契約」（下稱「委託經營契 約」，原證15），由顧問公司依委託經營契約之約定 提供管理顧問之專業諮詢服務，以達成原告所營事業



「創業投資業」之經營目的。而由委託經營契約前言 內容可知，原告為達成其成立宗旨即「對國內外生命 科學相關事業從事創業投資業務」，乃「委任生華顧 問在中華民國境內外從事創業投資及生華創投之經營 管理」（參照原證15委託經營契約前言），亦可證原 告係委任顧問公司執行國內外生命科學相關事業之創 業投資業務。
⑶依委託經營契約第1條第1項約定：「生華創投茲依據 其公司章程及中華民國有關法令之規定，委任生華顧 問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務 ，負責生華創投投資項目之開發、評估、執行、管理 及處分等一切事宜…」、第2 項約定：「生華顧問依 本契約為生華創投執行投資時，應根據其專業知識之 判斷為必須或應為之研究及調查，並以善良管理人之 注意履行本契約，其原則如下：（一）對於投資單一 標的公司累積持股原則上不超過投資標的公司股份之 百分之二十（20% ），且投資金額不得超過生華創投 公司資本額之百分之十（10% ）。（二）生華創投投 資之金額，應以百分之二十（20% ）投資於國內，百 分之八十（80% ）投資於國外之未上市上櫃公司為原 則。（三）投資於國內外二年內即將上市或上櫃公司 之金額，應以不超過實收資本額之百分之四十（40% ）為原則。」，及綜觀委託經營契約前言等其他條文 約定可知，原告係委託顧問公司辦理生命科學相關事 業之創業投資，而依委託經營契約第1條第2項所定之 投資原則，顧問公司依委託經營契約為原告執行創業 投資時，僅得投資「標的公司」、「未上市上櫃公司 」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權， 對於相關投資比例亦有嚴格限制。且委託經營契約所 定其他委由顧問公司執行之權限，亦「無」包括申購 國內債券型基金等短期資金之操作。是以，顧問公司 經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事創業投資 之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債券型 基金等短期資金之操作，尚不得由被告機關片段擷取 第一條第1 項前言所稱「委任生華顧問就生華創投全 部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽 略第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文 ，至為明確。
⑷關於原告股權投資作業流程，謹簡述如下：
①股權投資決策：於實務操作上，原告之股權投資標



的皆係由顧問公司之專業經營團隊負責於市場上尋 找投資機會與開發案源，經由專業經營團隊篩選後 ，再指派顧問公司之個別承辦人員就投資機會進行 評估、徵求相關專家顧問群之專業意見及實地查核 後，撰寫投資評估之整體報告，並由顧問公司之專 業經營團隊進行分析與討論後，對通過遴選之個案 作成投資建議，提請顧問公司內部成員組成之「投 資審議委員會」開會討論並作成投資決議（以顧問 公司94年1 月20日投資審議委員會會議記錄為例， 原證16）；待顧問公司之投資審議委員會通過投資 建議之決議後，依委託經營契約第7條第2項規定： 「生華創投對於生華顧問為其所作之任何投資建議 ，得依下列程序行使審議權：（一）生華顧問之投 資審議委員會為生華創投作成投資決議後如投資金 額為美金二百萬元（含）以下之案件可逕行實行投 資撥款，並應提報生華創投董事會核備。（二）如 投資金額超過美金二百萬元之案件，生華創投應召 開董事會，由三分之二以上董事出席，出席董事過 半數決議之。」可知，顧問公司經投資審議委員會 決議通過之投資案，尚須依照個案之投資金額提請