臺北高等行政法院判決
99年度簡字第00570號
原 告 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 王仁聰律師
李育任律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 乙○○（主任委員）住同上
訴訟代理人 戊○○
丁○○
丙○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年8
月17日院臺訴字第0980091391號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件係因原告不服被告所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰 處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229 條第1 項第1 款規 定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定， 不經言詞辯論逕行判決，合先敘明。
二、事實概要：本件緣起於高屏地區銷售廣告藥品之藥局被檢舉 組成「○○廣告藥品聯誼會」（下稱○○會），對於廣告藥 品為聯合行為。案經被告調查結果，以○○會約於民國（下 同）87、88年間成立，由訴外人廖助仙任會長至今，該會第 3 屆會員（含原告在內）共53家事業，均係依法取得藥局或 販賣業藥商許可執照之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東 縣等地區從事藥品買賣之零售經營業務，應屬同一產銷階段 之競爭事業。○○會設有會長、副會長、財務、秘書等職， 定期召開委員會及例會，並以收取保證金新臺幣（下同）3 萬元之方式確保會員遵守規定及決議。○○會於93年9 月間 就非處方用藥印發建議售價表，就銷售價格有所合意，嗣後 並以試買方式稽查會員有無遵行合意事項，對從事削價販售 及流貨、轉（介）貨（引導消費者購買其它藥品）行為之會 員，施以罰款、退會等之處置，以從事共同維持商品價格， 相互約束事業活動之聯合行為。又本件涉案之廣告藥品廠商 會( 下稱○○會) 成員○○藥品有限公司及○○藥品有限公 司分別於高屏地區指定藥局83家及68家，○○會會員即分別 達前揭二事業指定藥局比例達63.85 % 及77.49 % ，於○○ ○區○○○○○路之市占率極高，對廣告藥品零售市場有相
當程度影響力。該會之聯合行為已影響高屏地區廣告藥品市 場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同 法第41條前段規定，以98年1 月19日公處字第098021號處分 書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停 止前項違法行為，並處原告罰鍰35萬元。原告不服關於罰鍰 部分之處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告起訴主張：㈠按行政程序法第5 條規定：「行政行 為之內容應明確。」第6 條更規定：「行政行為，非有正當 理由，不得為差別待遇。」，原告對被告所為原處分之調查 經過及處分理由大部份皆無意見，然被告就本案處分罰鍰金 額則有65萬元、35萬元及10萬元三種，自屬差別待遇，被告 應當明確的敘明其作出差別待遇的正當理由，惟被告並未在 處分書內容中明確記載為何原告所受處分係35萬元之理由， 僅籠統表示「經審酌渠等違法行為之動機、目的、及預期之 不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害 交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、 經營狀況、營業額及其市場地位；違法類型曾否經中央主管 機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔期間及其所受 處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；應受責難程序； 與其他因素，爰依同法第41條前段規定處分如主文。」，顯 不符行政程序法第5 條及第6 條之規定。㈡原告之負責人原 為○○○之父親○○○，因○○○年事已高，方於89、90年 間將負責人登記為○○○，但事實上西藥房一直是○○○實 際管理，○○○從未管理西藥房，而是任職於另一間公司即 ○○○股份有限公司，擔任業務員並為該公司股東。而○○ 會，亦是由○○○加入。但○○○於89年因心臟疾病接受換 心手術後，即未再出席○○會的開會會議，且○○○於92年 4 月間辭世後，由○○○之母親○○○接續經營管理，○○ ○更甚少過問詠健會之事情。只是因為○○○於生前既已加 入，並按時繳交年費，○○○才會按著舊制每年繳交年會， 但本質上原告並未與○○會有太多干係。故本件在接受被告 約談時，是由○○○至被告處表示意見，而○○○亦已就其 知悉之事項照實敘述，則原告自認在本件中涉案程度應屬輕 微，且態度良好並已悛悔，實應處分10萬元罰鍰即可。㈢況 被告在約談○○○時，並未向○○○表示，日後處罰之罰鍰 會視約談時陳述的狀況有所區別，即主動提供其他具體說明 ○○會之實際運作情形者處罰金較輕，但有所保留者處罰會 較重。意即被告並未事先向被處分人表示其處罰之標準何在 。又○○○對○○會之實際運作情形並不知悉，業如上述， 則其就被告詢及之保證金之用途及目的、試買等被告所謂「
重要事實」，確實不甚瞭解，怎可解釋成○○○係「似有保 留」；且原處分所有被處分人是否確實該當被告於訴願時才 提出之標準（即「整體營收不高、初次違法、不諳法令規定 者」，處罰鍰35萬元；「態度良好並有悛悔者」，處罰鍰10 萬元。），此部份應由被告具體說明，方可符合行政程序法 第5 條及第6 條之規定等情，並聲明訴願決定及原處分關於 科處原告罰鍰35萬元部分均撤銷。
四、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。（一）本件原告與同案其他被處分人均係依法取得藥局或販賣業 藥商許可執照之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東縣等 地區從事藥品買賣之零售經營業務，應屬同一產銷階段之 競爭事業，且渠等並合組「○○會」，「○○會」為避免 會員降價促銷、「流貨」，限制會員價格競爭，執行上係 藉由「○○會」會長出席上游藥品供應廠商所組成「廣告 藥品廠商會」會議，取得各廣告藥品之建議售價後，於「 ○○會」委員會及會員例會中討論，並將各廣告藥品建議 售價彙整而成「建議售價」表提供會員作為販售相關商品 之價格。「○○會」亦以「試買」方式稽查會員有無遵行 合意事項，並對從事削價販售及「流貨」、「轉（介）貨 」（引導消費者購買其它藥品）行為之會員，施以罰款、 退會等之處分。此外，「○○會」為凝聚會員不拼價、不 流貨及轉（介）貨等共識，乃以委員會及例會之決議要求 會員繳交年費及保證金，以確認會員確實遵守該會相關決 議及規定。是本件原告及其他被處分人等藉由「○○會」 組織及禁止會員流貨、轉介貨等方式運作，合意限制會員 降價促銷，共同維持商品販售價格，足以影響高屏地區廣 告藥品市場之供需功能，為相互約束事業活動之聯合行為 ，違反公平交易法第14條第1 項本文規定。且依本件起訴 狀所示，原告對於處分書之調查經過及處分理由大部分皆 無意見。
（二）原告主張伊在本件中涉案程度應屬輕微，且態度良好並已 悛悔，實應處分10萬元罰鍰云云：
１、按有關本件原處分書罰鍰數額部分，係依據公平交易法施 行細則第36條規定審酌一切情狀。本件聯合行為之遂行， 原屬惡性重大情節，但被告審酌該會會員均屬獨資行號， 整體營收不高，且姑念渠等為初次違法、不諳法令規定， 經衡量審酌，各處35萬元罰鍰。部分會員倘態度良好並有 悛悔者，經審酌各種情況後，始酌各處10萬元罰鍰；所謂 態度良好並有悛悔者，係指其到被告處陳述意見時，除大 部分坦承並與被告認定事實相符外，並主動提供其他具體
說明「○○會」之實際運作情形者。
２、按本件原告為「○○會」一般會員，有與同案其他被處分 人合意限制降價促銷、共同維持商品販售價格之聯合行為 ，已足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需機能，減少高 屏地區交易相對人對廣告藥品價格之選擇自由，影響高屏 地區廣大消費大眾權益，且持續期間甚長，雖就被告調查 已知之事實，並不予否認，惟就保證金、試買等重要事實 ，似有保留，亦未主動提供其他具體說明「○○會」之實 際運作情形，爰綜合考量後命原告停止違法行為並課予35 萬元罰鍰，旨在達到處罰前揭違法行為及避免繼續損害高 屏地區廣告藥品市場之供需機能，並無不妥。
３、原告雖稱被告應先依公平交易法第41條命停止或警示，然 竟逕予罰鍰，有違比例原則云云，惟查本法第41條前段係 立法者賦予被告有效達成各種不同之行政目的，享有依據 個案選擇是否併用行政罰種類之裁量權。此有88年2 月3 日修正通過本條之立法理由「依現行條文前段規定之執法 經驗，違反本法之事業存有可違法一次而不受處罰鍰之僥 倖心理。為增強執法效果，爰於本條前段增定得逕處罰鍰 規定。」可證。給予其罰鍰之目的重在處罰前述違法行為 ，而命其停止違法行為之目的旨在避免未來繼續損害高屏 地區廣告藥品市場之供需機能，兩者目的不同，從而並無 有多種同樣能達成目的之方法。
（三）被告對本案違法案件之裁處，已視個案案情不同，依公平 交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後，於公平交 易法第41條所規定5 萬以上2500萬元以下之罰鍰額度內予 以裁罰。本案原處分即依前開規定，整體衡酌各項裁罰因 素後，就原告為新臺幣35萬元之罰鍰處分，原處分量處裁 罰核無違誤，並無原告指摘裁罰過重而有違比例原則情事 。
１、有關本案違法行為之動機、目的及預期之不當利益乙節， 原告係在明知○○會組織為藥局競爭同業間為了減少彼此 競爭，以共同對於消費者賺取超額利潤，自87年○○會成 立後自98年1 月被告機關做出原處分止，長時間加入該組 織，目的顯在於配合競爭對手共同為不降價銷售聯合行為 ，以藉由去除正常市場運作下本身因削價競爭的損失，獲 得高額的不當利益，其參與聯合行為難謂有任何正當合理 之目的及動機，僅係為繼續維持其高額獲利，剝削市場消 費者之剩餘價值。
２、就違法行為對交易秩序之危害程度及持續期間而言，本案 涉及之違法行為種類為聯合行為，聯合行為所限制之競爭
參數在本質上限制市場競爭功能之程度顯然較高，且本案 事實中涉及核心限制競爭手段（如事業間以價格競爭爭取 客戶）之排除，又與上游業者（16家藥商組成的○○會） 共同進行聯合行為，故其限制市場競爭功能之危害性相當 高；其於調查中亦自承自民國87年即加入○○會，違法行 為持續期間難謂不長。
３、惟查原告及其餘○○會一般會員藥局，均屬獨資行號，整 體營收不高，且原告以往並無類似違法聯合行為，雖本案 違法類型早經被告89年公處字第123 號處分書針對台南區 藥品學術交誼○○會違反聯合行為乙案，對於販售廣告藥 品之多家藥局間相互協議限制會員降價促銷、提供統一售 價予以處分，原告對於此一事實顯應知悉，然考量前述理 由，故僅對原告及其他○○會一般會員僅處以35萬元罰鍰 。
４、至於在違法後悛悔實據及配合調查等態度等裁量因素方面 ，本案原告筆錄中（見甲5 卷第1-2 頁）雖承認其有參與 ○○會及繳交年費之事實，但相較於其他經被告考量在調 查中配合主動提供重要違法事實細節，節省調查行政資源 ，處分10萬元罰鍰之藥局筆錄（見甲9 卷第1-2 頁○○大 藥局筆錄、甲9 卷第61-63 頁○○藥局筆錄、甲9 卷第10 2-104 頁○○藥局筆錄、甲10卷第1-2 頁○○藥局筆錄等 ），可發現原告對於繳交予○○會保證金之用途（本案中 保證金為○○會此一聯合行為組織監督各會員是否確有依 照合意不為降價銷售之機制）、以及試買之流程及細節（ 本案中試買為聯合行為另一個重要的監督機制）均未說明 ，縱其主張原告原本經營人○○○於92年4 月份辭世後， 由現任經營人○○○之母親○○○接續經營管理，而○○ ○甚少過問○○廣告聯誼會之事宜，惟○○○君於96年7 月18日調查筆錄中表示自○○○三年前過世後即由其繼續 參加○○會的會議，故其參與○○會活動至少已有數年， 依經驗法則難謂對於上述事實亳無知悉，且其自做出陳述 筆錄日起至98年1 月19原處分作成之期間中，亦未有提供 任何補充事實或陳述協助調查，是以原告主張被告應將其 與其他被處分10萬元之藥局罰鍰為同一裁量並無理由。五、按「事業不得為聯合行為。」、「（第1 項）本法所稱聯合 行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關 係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術 、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動 之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一 產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需
之市場功能者為限。（第3 項）第一項所稱其他方式之合意 ，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事 實上可導致共同行為者。（第4 項）同業公會藉章程或會員 大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行 為，亦為第二項之水平聯合。」、「公平交易委員會對於違 反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必 要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰 鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者， 得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並 按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、 改正其行為或採取必要更正措施為止。」為公平交易法第14 條第1 項前段、第7 條、第41條所明定。
六、本件原告為獨資組織型態，且為○○會會，○○會約於87成 立，原告自該會成立時起即為會員，該會之會長自成立之時 起至事發時均為○○○，該會第3 屆會員扣除分店及停業者 ，共有53家事業，包含高雄市27家（含原告）、高雄縣16 家、屏東縣10家，均係依法取得藥局或販賣業藥商許可執照 之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東縣等地區從事藥品買 賣之零售經營業務，屬同一產銷階段之競爭事業。又○○會 設有會長、副會長、財務、秘書等職，定期召開委員會及例 會，並以收取保證金3 萬元之方式確保會員遵守規定及決議 。○○會於93年9 月間就非處方用藥印發建議售價表，就銷 售價格有所合意，及要求不拼價、不流貨、不轉（介）貨， 嗣後並以試買方式稽查會員有無遵行合意事項，對違反者如 ○○藥局、○○藥局、○○藥局等，施以罰款、退會等之處 置等，以從事共同維持商品價格，相互約束事業活動之聯合 行為。又本件涉案○○會成員○○藥品有限公司及○○藥品 有限公司分別於高屏地區指定藥局83家及68家，○○會會員 即分別達前揭二事業指定藥局比例達63.85 % 及77.49 % ， 於○○○區○○○○○路之市占率極高，對廣告藥品零售市 場有相當程度影響力。該會之聯合行為已影響高屏地區廣告 藥品市場之供需功能等事實，為兩造所不爭執，且有葉鳳珠 96年7 月18日陳述紀錄、營利事業登記證、○○會95年2 月 20日（95）詠誼助字第003 號函、申請書、建議售價（表） 、○○藥品企業有限公司陳述紀錄、廠商繳款名冊、○○會 95年3 月5 日例會錄影光碟譯文、○○西藥房陳述紀錄、○ ○藥局陳述紀錄、○○安藥局陳述紀錄附原處分卷甲5 卷第 1- 37 、7-75、106-10 8、136-138 頁、○○會會員名冊、 ○○○95年9 月15日及95年10月31日陳述紀錄附原處分甲2 卷第1-73頁可稽，是原告所為違反公平交易法第14條第1項
規定，洵堪認定，被告依公平交易法第41條規定對原告科處 罰鍰，於法並無不合。
七、至於原告主張：伊涉案程度輕微，且態度良好並已悛悔，應 處分10萬元罰鍰即可；又被告就本案罰鍰金額分65萬元、35 萬元及10萬元屬差別待遇，而未在處分書內容中明確記載為 何原告所受處分係35萬元之理由，不符行政程序法第5 條及 第6 條規定，違反比例原則云云，惟查：
（一）按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司 法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量 權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違 法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否 逾越權限或濫用權力；行政機關行使裁量權，其結果逾越 法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之 目的者，為濫用權力。苟行政機關作成裁量處分時所為之 裁量權行使，未逾越權限或濫用權力，即非行政法院所得 審究。次按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量 處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法 行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交 易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期 間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀 況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正 或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰 。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
（二）經查，本件被告依法量處罰鍰時，業經審酌並注意下列各 項：⑴有關本案違法行為之動機、目的及預期之不當利益 部分：原告係在明知○○會組織為藥局競爭同業間為了減 少彼此競爭，以共同對於消費者賺取超額利潤，自87年○ ○會成立後自98年1 月被告機關做出原處分止，長時間加 入該組織，目的顯在於配合競爭對手共同為不降價銷售聯 合行為，以藉由去除正常市場運作下本身因削價競爭的損 失，獲得高額的不當利益，其參與聯合行為難謂有任何正 當合理之目的及動機，僅係為繼續維持其高額獲利，剝削 市場消費者之剩餘價值。⑵就違法行為對交易秩序之危害 程度及持續期間部分：本案涉及之違法行為種類為聯合行 為，聯合行為所限制之競爭參數在本質上限制市場競爭功 能之程度顯然較高，且本案事實中涉及核心限制競爭手段 （如事業間以價格競爭爭取客戶）之排除，又與上游業者 （16家藥商組成的○○會）共同進行聯合行為，故其限制 市場競爭功能之危害性相當高；其於調查中亦自承自民國 87年即加入○○會，違法行為持續期間難謂不長。⑶在違
法後悛悔實據及配合調查等態度等裁量因素方面，本案原 告筆錄中（原處分甲5 卷第1-2 頁參照）雖承認其有參與 ○○會及繳交年費之事實，但相較於其他經裁處10萬元罰 鍰之藥局，於調查中配合主動提供重要違法事實細節，節 省調查行政資源各情（原處分甲9 卷第1-2 頁○○大藥局 筆錄、原處分甲9 卷第61-63 頁○○藥局筆錄、原處分甲 9 卷第102- 104頁○○藥局筆錄、原處分甲10卷第1-2 頁 ○○藥局筆錄等參照）可知原告對於繳交予○○會保證金 之用途（本案中保證金為○○會此一聯合行為組織監督各 會員是否確有依照合意不為降價銷售之機制）以及試買之 流程及細節（本案中試買為聯合行為另一個重要的監督機 制）均未配合說明重要違法事實，是其與前揭藥局之悛悔 實據及配合調查等態度等自有不同；縱其主張原告原本經 營人○○○於92年4 月份辭世後，由現任經營人○○○之 母親○○○接續經營管理，而○○○甚少過問○○會之事 宜，惟○○○於96年7 月18日調查筆錄中表示自○○○三 年前過世後即由其繼續參加○○會的會議，故其參與○○ 會活動至少已有數年，依經驗法則難謂對於上述事實亳無 知悉，且其自做出陳述筆錄日起至98年1 月19原處分作成 之期間中，亦未有提供任何補充事實或陳述協助調查，⑷ 原告及其餘○○會一般會員藥局，均屬獨資行號，整體營 收不高，原告以往並無類似違法聯合行為，雖本案違法類 型早經被告89年公處字第123 號處分書針對台南區藥品學 術交誼○○會違反聯合行為乙案，對於販售廣告藥品之多 家藥局間相互協議限制會員降價促銷、提供統一售價予以 處分，原告對於此一事顯應知悉，然考量前述理由，故僅 對原告及其他○○會一般會員僅處35萬元罰鍰等情，業據 被告辯稱綦詳，是被告對本件罰鍰之裁處，業已視個案案 情不同，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情 狀後，於公平交易法第41條所規定5 萬以上2500萬元以下 之罰鍰額度內處以35萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越 或裁量濫用之違法情事，於法自無不合，且無悖於比例原 則，原告稱原處分罰鍰部分裁罰過重而有違比例原則云云 ，核無可採。
（三）又依公平交易法第41條前段「公平交易委員會對於違反本 法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要 更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰 鍰…」法文以觀，被告為達成不同之行政效果，得依個案 情節裁量選用單一或併用數種行政處分，並無先行限期命 停止、改正其行為或採取必要更正措施，後始得科處罰鍰
之限制，而被告作成本件罰鍰處分之目的重在處罰原告之 違章行為，命原告停止違法行為之目的則旨在避免未來繼 續損害高屏地區廣告藥品市場之供需機能，兩者目的不同 ，並無有多種同樣能達成目的之方法一節，亦據被告陳明 ，是原告主張本件未先依公平交易法第41條命停止或警示 ，逕予罰鍰，有違比例原則云云，亦無足取。
八、綜上所述，原處分關於原告罰鍰部分之認事用法並無違誤； 訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如其訴之 聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資 料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明 。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日 臺北高等行政法院第五庭 法 官 周玫芳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日 書記官 何閣梅