福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 辛銀珍律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門
地方法院98年度訴字第45號，中華民國99年4月8日第一審判決（
起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第520號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年，扣案之以壹佰玖拾捌顆膠囊盛裝之第三級毒品愷他命（驗前毛重壹佰伍拾陸點壹柒公克，驗餘淨重玖拾壹點叁柒公克），暨以貳片保鮮膜包裝之第三級毒品愷他命（驗前毛重伍佰陸拾柒點貳柒公克，驗餘淨重伍佰伍拾壹點陸肆公克）合計驗餘共淨重陸佰肆拾叁點零壹公克（純度百分之捌拾伍點陸，純質淨重伍佰伍拾點肆貳公克)均予沒收；盛裝上述第三級毒品之膠囊壹佰玖拾捌顆、保鮮膜貳片及塑膠罐壹個均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）98年11月6日下午，從臺中機場搭機 到金門縣，再搭船至大陸地區福建省廈門市尋找商機，明知 愷他命（Ketamine）係不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而 持有之第三級毒品，兼為行政院公告管制進口之物品，竟基 於運輸與私運管制進口物品第三級毒品愷他命之犯意，於98 年11月9日下午3、4時許，在廈門市某按摩店外，以人民幣1 ,800元之價格，經由台灣籍王姓成年男子之介紹推薦向自稱 為張姓之大陸籍成年男子，購得分裝於198顆膠囊內、再以 塑膠罐盛裝之愷他命1罐及以2片保鮮膜包裝之愷他命2包後 ，帶回廈門市江頭區○○○路之某一民宿內；嗣甲○○於98 年11月10日上午8、9時許在該民宿之房間內，將保鮮膜包裹 之2包愷他命，夾藏於其自己所穿之三角褲內，另將塑膠罐 裝之愷他命1罐放置於行李袋中，旋於當天（10日）上午10 時許，乘坐計程車至廈門市東渡碼頭，再搭乘同（10）日上 午11時30分出發之馬可波羅號客輪，於同（10）日中午12時 餘許返抵金門縣金城鎮水頭碼頭，而運輸與私運第三級毒品 愷他命入境。嗣甲○○於通關時，被例行檢查行李之海關人 員王松永發現甲○○疑似攜帶違禁物，再為駐警搜身而扣得 放置於甲○○行李袋中之甲○○所有供運輸第三級毒品愷他 命所用之上開塑膠罐內之愷他命膠囊198顆，暨夾藏在甲○ ○內褲中、外裹2片保鮮膜之愷他命2包（上開塑膠罐內之19
8顆愷他命膠囊，驗前毛重156.17公克，膠囊內之愷他命驗 餘淨重91.37公克；2片保鮮膜包裹之2包愷他命驗前毛重567 .27公克，保鮮膜內之愷他命驗餘淨重551.64公克；以上愷 他命合計驗餘共淨重643.01公克，純度85.60%，純質淨重共 550.42公克），而查獲上情。
二、本案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判 內、外所為，均有證據能力；而本件被告就其於警詢及檢察 官偵查時所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於被告之 供述，按後段理由所述均與事實相符，復查無刑事訴訟法第 156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告 於警詢、檢察官偵查與原審接押訊問及本院接押訊問時所為 不利於己之供述，即均有證據能力。
二、卷附之高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務 部調查局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物 品目錄表，係具有公務員身分之關稅人員、調查員及司法警 察，本於法定職務，於搜索扣押當場所製作之證明文書，並 交付副本予所有人、持有人或保管人收執，如有錯誤亦可請 求更正，其真實性之保障極高，且查無顯不可信之情形，依 刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應有證據能力。三、照片乃透過照相機機械地將一定事實留存於軟片或相紙上， 基本上未介入人的心理供述過程，非屬供述證據；且卷附之 松花粉罐、膠囊及保鮮膜裹條照片，乃與認定被告是否運輸 毒品入境有關之物證，應有證據能力。
四、卷附之2紙鑑定書係法務部調查局受該局福建省調查處囑託 所為之毒品、尿液鑑定意見（警卷第10、11頁），非由法院 、審判長、受命法官或檢察官所選任；然司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上量大、急迫之現實需求，併有例行 鑑定必要之毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，槍彈有無 殺傷力，或火場取樣分析等鑑定者，基於檢察一體原則，本 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，即時送請先前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部 92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應
現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，法無明文禁止；且法務部調查局依其專業知識、經驗就毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應所提出之鑑定意見，與該 機關受檢察官或法官選任或囑託為鑑定，性質上尚無差異， 自應同有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號刑事判 決意旨參照）。
五、卷附之入出境資訊連結作業網頁1紙（偵查卷第18頁）、內政 部入出國及移民署國境事務大隊高雄港國境事務隊98年11月 20日移署境高港豪字第0988273312號函及其檢附之旅客入出 境記錄查詢（偵查卷第23頁、24頁）、財政部高雄關稅局移 送行政院法務部調查局福建省調查處函（警卷第12頁）、財 政部高雄關稅局99年2月22日高普業一字第0991003687號函 及其檢附之報告簿，雖均係被告以外之人在審判外所為之書 面陳述；然當事人就各該傳聞證據之證據能力於原審準備程 序、審判期日及於本院準備程序均未爭執，且已同意作為證 據（原審卷第42頁至第44頁、第64頁、65頁；本院卷第45頁 、46頁），本院審酌各該書面陳述作成時之情況，並無不宜 作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證 據能力。
貳、實體方面：
一、本件訊據被告甲○○固供承就扣案如事實欄第一段所述之塑 膠罐內之膠囊及保鮮膜包裝之白色粉末係其本人於廈門地區 購買後，分別放在行李袋及藏在其內褲中隨後自大陸福建省 廈門市東渡碼頭搭船攜帶進入金門縣金城鎮水頭碼頭入境而 被查獲等情屬實，惟矢口否認有運輸與私運管制進口物品第 三級毒品愷他命之犯行，辯稱：1、其並不知道所攜帶之物 品是毒品愷他命，當初以為買的是壯陽藥。因其本人性功能 不好，有男性方面之隱疾，其本人雖有意識到壯陽藥有可能 是違禁物，但並無運輸毒品之犯罪故意。2、原審判處其有 期徒刑7年，刑度過重。
二、被告辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、被 告本身以為所攜帶的是壯陽藥，故被告所觸犯的應該僅是懲 治走私條例之罪，原審認為被告另觸犯藥事法禁藥部分，惟 主管機關（衛生署）公告藥品部分僅有第二級毒品為禁藥， 並不包括第三級毒品Ｋ他命，故原審認為被告另觸犯藥事法 禁藥，容有誤會。2、被告在偵訊、原審之陳述，有自白之 適用，被告主觀上的辯解，依照最高法院見解仍屬自白，應 有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定之適用。3 、運輸第三級毒品最輕本刑為五年以上有期徒，然被告並無 犯罪前科紀錄，原審判決被告有期徒刑7年，顯然有違比例
原則，故原審判決仍嫌過重。
三、經查：被告甲○○於99年2月4日在原審準備程序時對於下列 （一）、至（七）、所整理之七項事實業已表示不爭執，並 據其於99年3月25日在原審審理時供承在卷（原審卷第44頁 、45頁、80頁至第82頁），其中之通關檢查搜索過程，核與 證人即海關查緝人員王松永於99年3 月25日在原審審理時證 述情節相符（原審卷第66頁至第73頁）；此外復有經法務部 調查局以98年11月23日調科壹字第09800589520號鑑定書（ 偵查卷第25頁至第26頁）鑑定均係愷他命之198膠囊盛裝及2 片保鮮膜包裹之白色結晶粉末扣案（偵查卷第30頁所示扣押 物品清單），暨入出境資訊連結作業網頁1紙（偵查卷第18 頁）、內政部入出國及移民署國境事務大隊高雄港國境事務 隊98年11月20日移署境高港豪字第0988273312號函及其檢附 之旅客入出境記錄查詢（偵查卷第23頁、24頁）、扣押物品 清單1紙（警卷第10頁）、扣押物品清單1紙（偵查卷第30 頁）、扣押物品目錄表1紙（偵查卷第4頁）、照片2張（偵 查卷第27頁）、法務部調查局扣押筆錄（偵查卷第3頁）、 財政部高雄關稅局98年11月10日（98）高金移字第008號移 送行政院法務部調查局福建省調查處函（警卷第12頁）、財 政部高雄關稅局99年2月22日高普業一字第0991003687號函 及其檢附之報告簿、高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜 索筆錄（原審卷第52頁至第54頁）等各在卷可稽，足證被告 自白之下列七項均屬實。
（一）、被告甲○○知道愷他命（Ketamine）係毒品危害防 制條例列管，不得製造、運輸、販賣、持有之第三 級毒品。
（二）、被告甲○○知道愷他命（Ketamine）係主管機關公 告管制進出口之物品，不得非法私運進口。
（三）、被告甲○○於98年11月6日下午，從臺中機場搭機到 金門縣，再改搭船到大陸地區福建省廈門市。
（四）、被告甲○○於98年11月9日下午3、4時許，在廈門市 江頭區某按摩店外，以人民幣1,800元之價格，向某 位大陸籍張姓成年男子，購得分裝於198顆膠囊內、 再以塑膠罐盛裝之愷他命1罐及以夾鍊袋、外裹保鮮 膜之愷他命2包後，帶回廈門市江頭區之某民宿內。 （五）、被告甲○○於98年11月10日上午8、9時許，在廈門 市江頭區之民宿內，將上開夾鍊袋包裝之2包愷他命 以保鮮膜包裹，夾藏於己身所著三角內褲內，以塑 膠罐盛裝之愷他命1罐則置於行李袋中，於當天上午 10時許，乘坐計程車至廈門市東渡碼頭，再搭乘同
日上午11時30分出發之「馬可波羅號」客輪，於同 日中午12時許返抵金門縣金城鎮水頭碼頭。
（六）、被告甲○○於金門水頭碼頭入境時經海關行李例行 檢查時被發現疑似攜帶違禁物，再為警逕行搜索而 扣得其行李袋中之塑膠罐盛裝愷他命1罐，暨夾藏在 其內褲中外裹保鮮膜之愷他命2包。
（七）、扣案之塑膠罐內以198顆膠囊分裝之白色結晶狀粉末 ，暨2包外裹保鮮膜之白色結晶狀粉末，經送法務部 調查局鑑定結果均係愷他命（塑膠罐內之膠囊裝愷 他命，驗前毛重156.17公克，膠囊內之愷他命驗餘 淨重91.37公克；保鮮膜裝愷他命驗前毛重567.27公 克，保鮮膜內之愷他命驗餘淨重551.64公克；以上 愷他命合計驗餘共淨重643.01公克，純度85.6%，純 質淨重共550.42公克），此有法務部調查局98年11 月23日調科壹字第09800589520號鑑定書1紙在卷可 稽（偵查卷第25頁至第26頁）。
四、本院另查：
（一）、被告甲○○攜帶入境之前揭如事實欄第一段所述198 顆 膠囊部分雖係放置於行李袋中被查獲；然如依偵查卷照 片所示，此部分之白色結晶粉末既以膠囊分裝，再置於 貼有松花粉標籤之塑膠罐內（偵查卷第27頁），其外表 已掩飾成為一般保健食品，若非海關人員細心檢查，根 本不易被識破；且上述膠囊聚合之體積不小，若一併藏 於內褲中，將使被告之小腹至鼠蹊處鼓脹而突顯內褲中 所藏另2包粉末之危險，實有不得不予分散之原因。參 照被告於98年12月31日在原審訊問時供稱：「（問：你 在本案發生之前，有沒有攜帶過同樣的藥品或是違禁物 入境？）沒有。」，「（問：所以你就是怕被查扣，所 以會想把一部分的東西藏放在內褲裡面？）（點頭）是 。」，「（問：你是不是意識到這些東西可能是違禁物 ，所以才想把這一部分東西藏放在內褲裡面，想說萬一 被查扣，還可以剩下一部分？）當初就是省麻煩，怕說 一部分被查扣，太多會被囉唆，所以才藏放在內褲裡面 。」，「（問：你是不是過去通關的時候都沒有被搜身 ，所以才想說這次有違禁物，才想把東西一部分藏放在 內褲裡面？）對，我以前沒有被搜過身。所以才把一部 分東西放在內褲裡面。」等語在卷（原審卷第17頁、18 頁）。可見被告係因不曾有攜帶同類違禁物入境，亦未 於通關時被搜過身之經驗，始將上述罐裝之愷他命膠囊 放在行李袋內，故被告辯稱其不知所購買、攜帶之白色
粉末係違禁之毒品云云，自非可採。
（二）、扣案之白色結晶狀粉末，經送鑑定結果乃係毒品愷他命 ，非屬食用之冰糖，或具有強烈生藥氣味之中藥，其形 態更與傳統丹、膏、丸、散等中藥製劑有異，何況被告 於原審訊問、審理時自承曾在大陸地區購買過三鞭丸等 情（原審卷第17頁、84頁），則被告當無誤認為傳統漢 方壯陽藥之理。況夾鍊袋裝之2包結晶物係得以直接口 服之細粒粉末，原介紹推薦給予被告之台灣籍王姓成年 男子，焉會如被告所辯，豈會告知被告需以燉雞、燉排 骨方式服用（原審卷第39頁、40頁、83頁、84頁）；且 台灣地區之法令並未禁止人民持有偽藥或毒品以外之其 他禁藥；被告於原審亦供稱其過去在大陸地區購買體積 大於本件扣案物之三鞭丸，未曾藏置於內褲中帶回（原 審卷第17頁、84頁、85頁、87頁），此次購買之物苟係 同類中藥，何需再依原介紹推薦之台灣籍王姓成年男子 叮囑，費心插入預剪2個洞之內褲中夾藏入境（原審卷 第13頁、74頁、82頁）。參照被告於原審訊問時自承： 「（問：既然這是壯陽藥，為什麼你要用保鮮膜包裝好 ，貼身藏在你的內褲裡？）是王先生告訴我說，藥品太 多，海關會囉唆，叫我說有些放在行李裡面，有些要藏 起來。」，「（問：就是怕被沒收嗎？）對。」，「（ 問：你藏在內褲裡面就是要隱藏？）（點頭）對。」， 「（問：你上次購買壯陽用的膠囊從大陸帶回來的時候 ，有沒有藏在內褲裡面？）沒有。」，「（問：你這次 在大陸，向台籍的王先生購買愷他命的時候，經過王先 生告訴你，這些東西海關可能會囉唆時，你是不是也是 怕這些東西會在海關被沒收或是被查扣？）會。」，「 （問：所以你就是怕被查扣，所以會想把一部分的東西 藏放在內褲裡面？）（點頭）是。」，「當初就是省麻 煩，怕說一部分被查扣，太多會被囉唆，所以才藏放在 內褲裡面。」，「（問：你是不是過去通關的時候都沒 有被搜身，所以才想說這次有違禁物，才想把東西一部 分藏放在內褲裡面？）對，我以前沒有被搜過身。所以 才把一部分東西放在內褲裡面。」，「（問：從上面的 敘述，能不能說你當時就已經意識到這可能是違禁物， 或是不允許被帶進來的東西？）（點頭）是」各等語綦 詳（原審卷第13頁、14頁、17頁、18頁）。由此可見， 被告縱非指明要買愷他命，然亦因台灣籍之王姓成年男 子於介紹推薦時告知被告應予妥藏以逃避查緝，而知悉 該王姓成年男子所介紹推薦購得及嗣後被告攜帶入境之
白色結晶粉末係違禁藥物等情甚明。可知被告前開所辯 ，即難採信。
（三）、查本件扣案之白色結晶粒狀粉末，乃電視報章等媒體經 常報導，而為公眾熟知之安非他命及愷他命毒品之通常 型態；何況被告於原審訊問時自承其於購買當場即曾打 開查看內容物，且媒體、電視廣告有宣傳報導上開安非 他命及愷他命等毒品，並看過政府反毒宣導等語在卷（ 原審卷第12頁、14頁、83頁）；是被告既經由媒體、電 視廣告之宣傳報導及政府之反毒宣導得知有上揭愷他命 等毒品，即得由物品之外觀而對該物之屬性有所瞭解。 再者被告於購買時既因受王姓成年男子叮囑應予妥藏而 得知扣案之白色結晶粉末係違禁物，嗣於入境時又將2 包白色結晶物夾藏在其內褲中以逃避查緝，則被告顯已 認知所買受之白色結晶粉末係屬毒品甚明；詎其竟仍將 以膠囊裝罐及夾鍊袋裝之白色結晶粉末攜帶入境，可見 被告確有運輸毒品之認知與犯意至明。
（四）、被告甲○○於99年5月3日在本院訊問時自承其進出大陸 地區十餘次，且知悉出入境時，海關或警察都會檢驗出 入境旅客是否攜帶違禁品等語明確（本院卷第18頁、19 頁）。則以被告甲○○經常進出大陸地區多次，知悉出 入境旅客於通關時，將接受海關或警察查驗有無攜帶違 禁物品一節以觀，顯見被告主觀上早已認知與瞭解其所 攜帶如事實欄第一段所述購得分裝於198顆膠囊內、再 以塑膠罐盛裝之白色結晶粉末1罐及以保鮮膜包裝之白 色結晶粉末2包應係政府查禁之毒品至為明確。否則， 為何將前述198顆膠囊裝於貼有松花粉標籤之塑膠罐內 ，而將其外觀掩飾成為一般保健食品故意混淆掩人耳目 ，讓人誤以為是一般健康保健食品，藉以產生錯誤之認 知！再者，前揭以保鮮膜包裝之白色結晶粉末2包如係 正常而非政府查禁之違禁毒品，衡情被告於抵達上揭金 城鎮水頭碼頭入境接受通關檢查時，理應主動拿出來接 受海關執勤人員檢查或Ｘ光檢驗，然被告並未依照一般 出入關通關程序將上揭以保鮮膜包裝之白色結晶粉末2 包交付檢查，竟一反常態，反而夾藏於其自己所穿之三 角褲內，此種行徑，既不衛生，更違反一般出入境關通 關檢查程序之作業程序。則被告將其購得分裝於198 顆 膠囊內、再裝於貼有松花粉標籤之塑膠罐內之白色結晶 粉末1罐及以保鮮膜包裝之白色結晶粉末2包夾藏於其自 己所穿之三角褲內等白色結晶粉末，如非查禁之違禁毒 品，其誰能信？
（五）、綜上調查，被告辯稱，因其本人性功能不好，有男性方 面之隱疾，誤以為所購買之物品是壯陽藥，並不知道所 攜帶之物品是毒品愷他命，故其並無運輸毒品之犯罪故 意，有違常情，所辯無非事後卸責之詞，委不足採。本 件事證明確，被告運輸與私運管制第三級毒品愷他命之 犯行應堪認定。
五、論罪部分：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，兼為行政院依懲治走私條例第2條第4項 公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口 物品，不得運輸亦不得私運進口。而私運管制物品進口罪， 係指由國外或大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言， 輸入之既、未遂，應以已否進入國界為準；至於運輸毒品罪 ，以實施毒品之運送為已足，不以運抵目的地為完成犯罪之 要件；故如已起運，縱未達到目的地，仍屬既遂。本案被告 既自大陸地區之廈門市搭船攜帶愷他命返抵金門水頭碼頭始 為警查獲，即已啟運毒品，並輸入我國境內。核被告甲○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品 罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進 口罪；其持有毒品之低度行為應為其運輸之高度行為所吸收 ，不另論罪；被告所犯上開私運管制物品進口罪及運輸第三 級毒品兩罪，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合，應依 刑法第55條規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。六、原審以被告所犯運輸第三級毒品罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然查：
（一）、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予 除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒 品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三 、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條 第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯
第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為 第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項 第1款之規定沒收之（最高法院刑事判決96年度臺上字 第6867號判決意旨參照）。查扣案如事實欄第一段所述 ，經警查獲扣得放置於被告甲○○行李袋中之上開塑膠 罐內之愷他命膠囊198顆之白色結晶狀粉末，暨夾藏在 被告甲○○內褲中、外裹2片保鮮膜之白色結晶狀粉末2 包，經鑑定結果確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品愷他命（上揭塑膠罐內之198顆 愷他命膠囊，驗前毛重156.17公克，膠囊內之愷他命驗 餘淨重91.37公克；2片保鮮膜包裹之2包愷他命驗前毛 重567.27公克，保鮮膜內之愷他命驗餘淨重551.64公克 ；以上愷他命合計驗餘共淨重643.01公克，純度85.60% ，純質淨重共550.42公克），有前揭法務部調查局98年 11月23日調科壹字第09800589520號鑑定書1紙在卷可證 （偵查卷第25頁至第26頁），已如前述；可見上開白色 結晶狀粉末確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規範之第三級毒品愷他命，而為違禁物品無訛，揆諸前 開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知宣告 沒收。惟原判決於理由欄第貳段、四之（四）理由（即 原判決第9頁）卻認為應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定沒收銷燬之，適用法則容有違誤。
（二）、按運輸第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第4條 第3項規定，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。然查被告甲○○之前並無犯罪科刑執行前 科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院 卷第14頁），其私運上開第三級毒品愷他命共淨重643. 01公克，尚非鉅量。原審未能審酌被告係屬初犯，且私 運之第三級毒品愷他命淨重643.01公克，非屬鉅量等情 ，對於被告判處有期徒刑7年，尚有違比例原則。被告 與其辯護人就此部分提起上訴，指摘原審量刑過重，有 違比例原則，經核為有理由。
七、被告提起上訴略以：（一）、其本人性功能不好，有男性方 面之隱疾，以為買的是壯陽藥，並不知道所攜帶之物品是毒 品愷他命，故無運輸毒品之犯罪故意。（二）、被告於偵查
中之供述、原審之陳述，有自白之適用，應有毒品危害防制 條例第17條第2項自白減輕規定之適用云云。經查：（一）、被告確有運輸毒品之認知與犯意，業據於本判決理由欄 第貳段、四各點理由詳予說明，並於理由指駁被告辯稱 並無運輸毒品之犯罪故意，所辯無非事後卸責之詞，委 不足採。
（二）、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條 第2項定有明文。查被告於偵查及原審均否認有運輸與 私運管制進口物品第三級毒品愷他命之犯行，且辯稱其 並無運輸毒品之犯罪故意；被告僅係於檢察官偵查與原 審審理時承認其有攜帶白色結晶粉末之「壯陽藥」入境 金門縣金城鎮水頭碼頭之事實，並未於檢察官偵查與原 審審理時均有自白上開運輸第三級毒品愷他命犯行，已 如前述。因被告並未於偵查及審判中均自白犯有運輸第 三級毒品愷他命罪犯行，從而被告並不符合毒品危害防 制條例第17條第2項所規定減輕其刑之要件。故辯護人 辯稱被告於偵查及原審已自白犯罪，應有毒品危害防制 條例第17條第2項自白減輕規定之適用云云，自非可採 。
（三）、綜上所述，被告與其辯護人所提起上開（一）、（二） 兩點上訴意旨，經核並無理由，自難採信。
八、被告就上開七、所提起之上訴雖無理由，而非可採。惟查原 判決既有上開六之（一）、（二）所述適用法則違誤與量刑 過重，有違比例原則等之不當之處，是原判決顯屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷，另行改判，以期適法。九、查被告係五專畢業，於案發時從事化粧品、保養品銷售業務 ，平均月入約6萬元，未婚、無子，原與女友同住等情，業 據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第89頁）；而被告無 犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，已如前述 ；爰審酌被告上揭知識程度、生活狀況及素行，暨其為供己 使用，私運第三級毒品愷他命共淨重達643.01公克，甫入境 即為警查獲，對於國民身體健康危害之程度，犯後並未坦承 犯行之犯後態度等一切情狀，改判處如主文第2項所示之刑 為有期徒刑6年，以示懲儆。
十、關於沒收部分：
（一）、查扣案如事實欄第一段所述，經警查獲扣得放置於被告 甲○○行李袋中之上開塑膠罐內之愷他命膠囊198 顆之 白色結晶狀粉末，暨夾藏在被告甲○○內褲中、外裹2 片保鮮膜之白色結晶狀粉末2包，經鑑定結果確屬毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品愷 他命（上揭塑膠罐內之198顆愷他命膠囊，驗前毛重 156.17公克，膠囊內之愷他命驗餘淨重91.37公克；2片 保鮮膜包裹之2包愷他命驗前毛重567.27公克，保鮮膜 內之愷他命驗餘淨重551.64公克；以上愷他命合計驗餘 共淨重643.01公克，純度85.60%，純質淨重共550.42公 克），有前揭法務部調查局98年11月23日調科壹字第09 800589520號鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第25頁至第26 頁），已如前述；可見上揭白色結晶狀粉末確屬毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品愷他 命，而為違禁物品明確，揆諸前開說明，均應依刑法第 38條第1項第1款之規定諭知宣告沒收。
（二）、又盛裝上述第三級毒品愷他命之198顆膠囊、2片保鮮膜 及塑膠罐1個，既可分離，復具防止毒品外逸、裸露、 潮濕、便於攜帶之功能，且均係被告所購得而供其運輸 犯本件第三級毒品愷他命毒品犯罪所用之物，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
書記官 周秀香
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。