福建金門地方法院民事判決 98年度訴字第30號
原 告 李宗岳
被 告 莊國棟
訴訟代理人 沈炎平律師
蕭佩芬律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年8月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零壹元及自民國九十八年八月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾萬柒佰零捌元，由被告負擔百分之四十即新臺幣捌萬零貳佰捌拾叁元，餘百分之六十即新臺幣壹拾貳萬零肆佰貳拾伍元由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬貳仟肆佰元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零壹元元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
原告為下列主張，聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）2, 912,846元及自起訴狀繕本送達之翌日（民國98年8月8日）起 至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假 執行，並提出重新申請建築執照單據、租賃契約書、環保局空 污費罰款單、材料漲價損失求償說明、垃圾清理費用單據、工 程結構加強預估費用說明、房屋使用執照、其他營造廠商報價 單資料、臺灣省土木技師公會柱圍束箍筋綁紮方式安全性探討 、被告開工資料各1件等影本為證：
㈠兩造於民國95年4月21日簽定沙美李公館新建工程合約（系爭 契約），完工期限為96年2月21日，由被告承攬原告位於金門 縣金沙鎮○○段600地號土地上新建住宅（系爭建物）工程（ 本件工程）；被告有常常無人管理工地、任意偷工減料、未按 圖施工、任意停工、不履行合約義務、逾期完工等情；被告雖 以金門郵局96年1月2日第1號存證信函，稱原告拒付工程款云 云而終止系爭契約（被告終止函），然斯時距完工期限僅餘50 個工作天，本件工程尚有7期未完成，以被告工作態度，根本 無法如期交屋；原告於金門山外郵局96年1月9日第175號存證 信函通知被告尚有1、2、3各期部分工程未完成並催告被告進 場施作（原告催告函）；被告自知理虧進場施作，於96年4月1 5日完成第2、3期紅磚室內隔間，有紅磚工資請款單可證；被 告在兩造間另件於本院96年度訴字第36號給付工程款事件（另
件給付工程款事件），稱原告積欠其工程款云云，與事實不合 ，實則原告並無積欠工程款，反而係溢付工程款。㈡本件原告以金門山外郵局96年5月17日第208號存證信函（原告 終止函）向被告終止系爭契約為合法，理由如下：①本件工程 逾完工期限未完成：被告應於96年2月21日以前完成全部工程 然未完成；②本件工程偷工減料：被告將混凝土磅數從3,500 磅自行調降至3,000磅；③本件工程未按圖施作：外牆雙層RC 結構牆，被告未按合約施作，只施工單層RC結構牆，以及被告 於1樓和2樓立柱鋼筋綑綁未按圖施工，繫筋部分捨棄不做；④ 本件工程施工不良：2樓室內牆面及屋頂板30多處漏水，係施 工不良造成，被告推託不願負修繕責任；⑤被告不具營造商資 格，違反營造業法第52條；欠缺營造業工程專業知識及工程管 理能力；被告無固定班底工人，承攬本件工程以外包方式，不 顧工程品質及倫理。
㈢依民法不當得利、積極侵害債權、給付不能、不完全給付、給 付遲延、瑕疵擔保責任等規定，被告應賠償原告各項損害，其 項目、金額及說明如下，爰提起本件訴訟：
⒈逾期違約金880,000元：依系爭契約第7條「逾期罰款：本工程 不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰， 乙方（被告）不得異議」，及民法第250條「（第1項）當事人 得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。（第2項）違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時 ，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視 為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總 額」，自系爭契約應交屋日之96年2月21日，至原告終止契約 之96年5月17日止，本件工程逾期共86日，再加上被告施工計 畫書後期工程進度計算，未施工日期約90天，合計共176日， 按日罰工程總價5百萬元千分之1為每日5千元，本件應罰逾期 違約金880,000元（即5,000元/日×176日）。⒉工程修繕663,113元：依民法第493條第2項「承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修 補必要之費用」，本件工程應修繕之項目及費用為：①一樓室 外牆面泥漿比例不均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥沙漿打 底，施工面積173平方公尺，費用為46,710元；②二樓室外牆 面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥沙漿打底， 施工面積145平方公尺，費用為39,150元；③二樓室內平頂牆 面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1比3水泥沙漿打底， 施工面積289平方公尺，費用為78,030元；④屋頂版水泥層泥 漿比例不均，底層凹凸不平及漏水，應採1比3水泥沙漿打底，
施工面積232平方公尺，費用為62,640元；⑤泥沙一批，用於 建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用52,583元；⑥水泥一批， 用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用92,360元；⑦二樓屋 頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐 米，面積235平方公尺，含工帶料費用82,250元；⑧二樓屋頂9 個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米 ，面積81平方公尺，含工帶料費用28,350元；⑨二樓外牆，多 處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積145 平方公尺，含工帶料費用50,750元；⑩一樓、二樓管線察看線 路，測試水電管線是否正常，檢測管線路是否有線路阻塞，費 用4,000元；⑪一樓、二樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路 含打石工資，費用24,200元；⑫一樓冷熱水管線重新配置，冷 熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資， 費用20,400元；⑬二樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞 無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資，費用20,400元 ；⑭冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，一樓廚房及兩 間廁所，二樓外牆連接線路及廁所，費用11,000元；⑮水電管 線材料一批，材料費用50,290元。
⒊建造執照重新申請費用50,000元：依民法第231條第1項「債務 人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」規定，因 被告逾期完工，原建造執照經展期後無效，必須重新申請。⒋工程逾期，原告租屋租金損失261,000元：依民法第231條第1 項，因被告拒絕交付前期工程發票憑證及營造商辦理變更施工 單位，導致原告無法申請房屋使用執照及申請水電設施，原告 不得不繼續在外租屋居住，每月租金9,000元，本件應完工日 期為96年2月21日，至系爭建物取得使用執照之98年8月17日止 ，原告約有30個月租金損失計261,000元。⒌環保局罰款空污費求償12,186元：依民法第231條第1項，單據 見本院卷第121頁，98年4月30日金門縣政府環保局營建工程空 氣防制費（管制編號第W0000000-0號），繳款金額12,186元。⒍材料漲價損失10％假設250,000元：依民法第231條第1項，原 告96年5月17日終止系爭契約，被告不願退場，阻撓後期工程 施作，後期營造建材價格上漲25％，假設後期未施工金額為2, 500,000元，價格上漲價差為625,000元，原告請求價差損失25 0,000元。
⒎工程偷工減料應減少價金89,747元：依民法第494條「承攬人 不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定 拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少 報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物者，定作人不得解除契約。」、第495條「因可歸責
於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規 定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害 賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作 物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約 」，本件工程混凝土部分，合約約定3,500磅，被告自行刪減 為3,000磅，每立方米價差300元，總工程用量201.73立方米， 總價差為60,519元；鋼筋部分，合約1樓及2樓外牆約定RC雙排 鋼筋結構，被告自行刪減為單排結構，鋼筋用量減少一半為13 28.56公斤，每公斤單價22元，總價差為29,228元。⒏工地現場垃圾清理費用25,000元：依民法第227條「因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外 之損害者，債權人並得請求賠償」、民法第179條「無法律上 之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律 上之原因，而其後已不存在者，亦同」，被告於工程終止後， 遺留大量垃圾及施工廢料，原告口頭通知被告數次，被告不肯 清除，原告請人清理費用，單據見本院卷124頁，尚業機械出 租行97年6月12日請款單：①履帶式挖土機1天9,000元；②平 板車1趟2,000元；③屋頂板模拆除廢料技術工1人1,700元；④ 屋內垃圾清運人力，小工4人，每人1,500元，共6,000元；⑤ 卡車（清運廢料）3趟，每趟2,100元，共6,300元，以上合計 25,000元。
⒐鷹架費用代墊款46,800元：依民法第179條，單據見本院96年 度訴字第36號卷一第197頁，97年4月8日一本企業社估價單： ①鷹架工程尾款16,800元；②鷹架逾期補貼費用30,000元，以 上合計46,800元。
⒑鑑定費135,000元：依民法第179條，單據見本院96年度訴字第 36號卷一第140頁，97年2月20日、4月1日，原告各繳款與台北 市土木技師公會15,000元、120,000元之存摺類存款憑條各1張 。
⒒工程結構加強工程費預估500,000元：依民法第493條第2項， 被告不具營造商資格，施工方式未按建築成規，導致本案工程 品質低落，被告有偷工減料之事實，尤其以1、2樓立柱鋼筋綑 綁不實，十字繫筋部分被告自行刪除不做，對房子承載結構影 響很大，可參臺灣省土木技師公會柱圍束箍筋綁紮方式安全性 檢討；根據結構技師說明，最壞要重新打掉，如果結構補償少 說也要60幾萬施工費用，此為被告應負擔之費用；台北市土木 技師公會陳清展技師在本院96年度訴字第36號給付工程款事件 ，稱工程耐震能力評估鑑定費用40萬元，係刻意提高收費標準 ，目的是不讓原告鑑定，掩護被告工程缺失，而其他公會，耐
震能力評估鑑定費用大約10萬元，台北市土木技師公會違背技 師公正原則，涉嫌造假不實得利。
㈣對被告答辯之陳述：
依民法第498條至501條、第514條第1項規定，有瑕疵發現期間 及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間 不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第495條規定行 使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全 給付損害賠償請求權同樣適用民法第125條一般請求權十五年 時效之規定，最高法院87年度台上字第2835號裁判意旨參見。被告答辯如下，聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行：
㈠對兩造間有系爭契約不爭執，然本件係原告未依約給付被告已 完成「第1個第3期工程款」，為此被告業以金門郵局96年1月2 日第1號存證信函終止契約。被告終止契約意旨甚明，且於上 開存證信函後，即未再進場施作，斯時原告僅給付至第2期止 累計之工程款1,800,000元。
㈡援用伊於本院96年度訴字第36號給付工程款事件（即另件給付 工程款事件，該事件之原告為本件被告，而被告為本件原告） ，所為之陳述及舉證。
㈢因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民 法第495條第1項定有明文，惟仍須先定期催告承攬人修補瑕疵 ，承攬人未於期限內修補時，始得為之，最高法院95年度台上 字第2474號裁判意旨參見，本件原告即定作人並未先定期通知 催告被告即承攬人修補瑕疵，自不能逕為主張上開權利；又民 法第514條第1項，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因 瑕疵發見後1年間不行使而消滅，本件原告於其發文之96年5月 17日存證信函表示本件住宅工程有瑕疵存在，其於98年8月3日 始提起本件訴訟，自屬逾期。
㈣本院卷第410至565頁臺灣省土木技師公會（99）省土技字第 4048號鑑定書內容不實，原則上被告不聲請傳喚技師訊問。兩造不爭執事實，即本院據以為本件判決之基礎事實如下：（ 本院卷第266至271頁、第301頁）
㈠另件給付工程款事件卷二第114頁言詞辯論筆錄載「莊國棟先 前曾於96年1月2日以存證信函表示，若李宗岳於文到後七日內 ，不依期給付工程款，系爭契約自動失效，李宗岳之前於96年 5月17日亦曾寄發存證信函向莊國棟表示，欲終止系爭承攬契
約，然前開二意思表示各自是否確實合法終止或解除系爭承攬 契約仍有爭議，兩造既然在96年12月21日第一次準備期日表示 願意結束此契約關係，進行結算，是否同意本件不再究明在96 年12月21日準備期日前，系爭承攬契約是否仍存在（未經終止 或解除），並將96年12月21日所為合意『終止』系爭承攬契約 之意思表示更正為合意『解除』系爭承攬契約，並依民法第25 9條逕行結算」等語，李宗岳與莊國棟均當場表示同意，在本 件訴訟中兩造仍為同意。
㈡另件給付工程款事件卷一第9至12頁沙美李公館新建工程合約 書載「立合約書人：李宗岳（以下簡稱甲方）；莊國棟（以下 簡稱乙方）經雙方同意訂立合約書條款如左：第一條：甲方委 託乙方承攬增（新）建工程。第二條：工程總價新台幣：伍佰 萬（不含稅）。第三條：本工程有預付工程款百分之二十計： 壹佰萬元正。第四條：工程造型、結構、細部規劃、材料等： 附件一、附件二。第五條：付款辦法：本工程簽約後乙方不 得因物價波動，而要求增加工程款。本工程分十期付款。第 一期基礎完成付台幣肆拾萬元正。第二期一樓樓層完成付台幣 肆拾萬元正。第三期二樓樓層完成付台幣肆拾萬元正。第四期 三樓樓層完成付台幣肆拾萬元正。第五期外牆材料進場付台幣 肆拾萬元正。第六期內牆粉光完成付台幣肆拾萬元正。第七期 整體完成付台幣肆拾萬元正。第八期水電完成付台幣肆拾萬元 正。第九期門窗按裝完成付台幣肆拾萬元正。第十期驗收付台 幣肆拾萬元正。第六條：工程期限：自簽約後兩星期開工十二 個月，如因天災人禍，確人力不能抗拒，而必須延長完工期限 者，乙方得提出書面申請延期。第七條：逾期罰款：本工程不 能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙 方不得異議。（第八條以下略）中華民國九十五年四月二十一 日」等語，其形式及內容均為真正。
㈢另件給付工程款事件卷一第34頁兩造簽署「工程款付款方式變 更如下：主要目的提升工程進度縮短為10個月工程預付款為新 台幣壹百萬元整分二期付款、第一期於95.04.28第二期於95.0 5.28付清；第一期工程包含1F基礎結構實付新台幣肆拾萬元整 ；第二期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管 線配置完成實付新台幣肆拾萬元整；第三期工程包含2F樓層結 構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成實付新台幣 肆拾萬元整（按：本期為「第1個第3期」）；第三期工程包含 1F、2F平頂和外牆防水工程、屋頂雲田瓦和排水工程完成實付 新台幣肆拾萬元整（按：本期為「第2個第3期」）；第四期工 程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第 五期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成實付
新台幣肆拾萬元整；第六期工程包含建築物外牆石材進場和外 牆工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第七期工程包含1F、2F衛 浴間、衛浴設備水電工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第八期 工程包含1F、2F門窗安裝完成實付新台幣肆拾萬元整；第九期 工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成實付新台幣肆拾萬 元整；第十期建屋工程驗收付款實付新台幣肆拾萬元整；經由 甲、乙雙方同意變更工程合約內容、建物總價不變；甲方簽名 李宗岳；乙方簽名莊國棟；甲方變更主建築物外觀設計及1F、 2F室內隔間牆面如圖表4頁，經由乙方同意不增加工程款；主 結構體保固十年外牆和防水工程保固3年，如有問題免費負責 維護修建；甲方簽名李宗岳；乙方簽名莊國棟；建屋工程進度 預估表大約10個月：第一期工程包含1F基礎結構；第二期工程 包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成； 第三期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電 管線配置完成；第四期工程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成； 第五期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成； 第六期工程建築物外牆石材進場和外牆工程完成；第七期工程 包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成；第八期工程包含 門窗安裝完成；第九期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程 完成；第十期建屋工程驗收付款」等語，其形式及內容均為真 正；又其中「第2個第3期」，原告在收悉被告金門郵局96年1 月2日存證信函後某日，在原本上將其後方「實付新台幣肆拾 萬元整」10個字刪掉。
㈣另件給付工程款事件卷一第114至115頁，金門郵局96年1月2日 第1號存證信函載「寄件人陳素鶯律師；收件人李宗岳；茲 據敝當事人莊國棟先生委稱：『緣本人於九十五年四月二十一 日承包李宗岳先生新建房屋工程，雙方約定工程總價新台幣（ 下同）伍佰萬元整，分十期付款。嗣本人依約施作至二樓層結 構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水管線配置完成時，向李君 請領第三期款肆拾萬元時，李君竟稱應施作至頂樓雲田瓦及排 水工程等項目始可請領，本人始發現經李君修改付款方式竟有 二個『第三期款』，顯為李君筆誤所致。本人屢催李君付款， 李君未予置理，為此，爰委請貴律師函知李君，本件工程因李 君拒不付款，工期應自二樓屋頂灌漿完成日起暫停計算，並限 其於函到後七日內付款，及出面處理修改合約事宜。逾期本人 即終止合約，並與李君結算已完成部分之工程款」等語。謹 代函達如上，請依限履行，俾免訟累為禱」等語（下稱被告96 年1月2日終止契約函），其形式真正不爭執，且原告在96年1 月2日至9日間，有收到該存證信函。
㈤另件給付工程款事件卷一第30頁，金門山外郵局96年1月9日第
175號存證信函「寄件人李宗岳；收件人莊國棟；茲收到莊國 棟先生委託陳素鶯律師所撰寫存證信函信中內容與事實不符侵 害本人李宗岳應有權利在此提出抗議並將所見事實呈文如下： 李宗岳先生和莊國棟先生於九十五年四月二十日簽約新建房屋 工程合約位於金門縣金沙鎮○○段600地號經雙方約定建屋工 程總價為新台幣伍百萬元整工程預收款為新台幣壹百萬元整工 程尾款為肆百萬元整依照工程進度付款共分為十期付款施工至 今工程進度嚴重落後本人也依照合約工程進度付款從未有拖欠 情形今日收到來函內容訴說工程進度有兩個第三期莊國棟先生 自以完成第一個第三期內容向本人請款由於第一個第三期內容 包含2樓室內間隔牆及屋頂造型窗九個尚未施工所以未付款項 本人也曾向莊國棟先生解釋兩個第三期工程款實為第一期並非 兩期由於當初合約修改本人無相關常識導致筆誤卻被莊國棟先 生拿來威脅自己寫錯就要多溢付新台幣肆十萬元整還好因合約 下方有備註經甲乙雙方同意變更合約內容建物總價不變才停止 爭吵同意在擇日在修改第二個第三工期施工內容合併於第四期 工程中；對於莊國棟先生擅自無理由停計工程本人在此聲明工 期正常計算請儘速恢復常態請工人進場施工延誤工期導致無法 如期交屋後果自負；第一期工程尚未完一樓大門入口梯階和後 門露台梯階及客廳廣角窗的地基和花鋪區第二期工程一樓室內 隔間牆及第三期二樓室內隔間牆和屋頂九個造型窗及第三期二 樓室內間隔牆和屋頂九個造型窗請儘速到場施工切勿自誤工期 並限其於函到七日內進場施工逾期本人以承包無力施工放棄上 訴權力結算已完成部分工程款並賠償李君將來面對已建屋產生 嚴重修繕工程估價細節項目賠償；請依合約履行俾免訟累為禱 」等語，其形式真正不爭執，且被告曾收到該存證信函。㈥另件給付工程款事件卷一第35至40頁，金門山外郵局96年5月1 7日第208號存證信函「寄件人李宗岳；收件人莊國棟；莊國棟 先生承包李宗岳先生沙美建屋工程合約，位於金門縣金沙鎮○ ○段600號，於民國95年4月21日簽約，興建沙美建屋工程合約 。建築工期10個月，應於96年2月21日到期交屋驗收。如今已 逾期尚未完成，據合約內容工期共分十期，莊國棟先生只完成 前三期部分工程，尚有一樓前後陽台樓梯梯階和排水溝及化糞 池等工程未施做。在96年4月18日做完第三期屋頂造型窗，欲 請第三期工程款，本人李宗岳提出工程進度嚴重落後，在第四 期工程持續進場施做中，再進行付款動做。卻因此引起莊國棟 先生不悅說不可能再進場施做。對於原本已經逾期的工程，也 因該儘速趕工完成，卻擺出一副不在意毫無反悔之意。本人李 宗岳也因此提出結清工程款作業，次日收到莊先生所開出清單 內容總價貳百伍拾三萬捌仟陸百壹拾伍元，感到驚訝所附收據
憑證都沒有廠商蓋章證明，有些支出雜項完全沒憑證，對於所 提出數據與事實有出入，本人提出合理質疑，聘請土木技師驗 證單位重新計算本工程合約，第一期至第三期結構體工程所需 要物料數量，將交由法院判決。這一切事務本人也已經委託律 師進行法律訴訟程序，工地現場所留下物料，請儘速撤離如水 泥、紅磚、板模、砂石、垃圾等，函到日起算限期二週內搬移 ，否則將視廢棄物處理，衍生的費用將由莊國棟先生付款，不 得異議。因莊國棟先生能力薄弱，任意停工，不願正常支付下 包商黃華清工程款，導致整個工程品質低落，也未盡監工之責 任。任意變更工法如1F大廳廣角窗及前後陽台樓梯梯階，應該 在灌漿地坪時就要應該一次完成，而不是分二次施工影響結構 體。2F牆面與橫樑與上述相同，因意圖偷工減料不按圖施做橫 樑，才偷偷將牆面灌漿要直接將牆面與屋頂銜接起來，少了橫 樑結構。灌漿次日本人李宗岳請建築師至現場察看結構，發覺 有異工法不對，請莊國棟先生補做橫樑結構，將屋頂施做部分 板模撤離重做橫樑部分，事後產生屋頂板模撤離工資肆萬伍仟 元要計算在結清工程款中，實在不合理。二次施工造成牆面與 橫樑銜接處裂縫，只要下雨天屋內牆面多處會漏水，根據合約 內容一二樓RC牆面採用雙排鋼筋施工，但是實際上RC牆面只採 單排鋼筋施工，明顯與合約不符本人保留法律賠償追訴權，前 後陽台及屋頂造型窗也未預留鋼筋銜接變更工法，未直移鋼筋 部份窗型改用紅磚替代RC牆面也未按合約施做。建屋進度嚴重 落後，自開工至今一年多只完成前三期工程，如果按照莊先生 施工記錄，剩餘七期工程豈不是要再二年才可完屋驗收。物料 上漲前未善用工程預付款壹百萬元，下單訂購所需物料，如YK K氣密窗戶及石材用料，也不願意吸收物料上漲差價，最終導 致無法如期交屋，也造成本合約終止主要因素」等語（下簡稱 原告96年5月17日終止契約函），其形式真正不爭執，且被告 曾收到該存證信函。
㈦另件給付工程款事件97年1月18日、98年9月10日辯論時，兩造 就下列事項已不爭執（給付工程款案卷一第67、113頁）：⒈ 兩造有訂立系爭建物承攬工程；⒉莊國棟施作至「第1個第3期 」工程項目；⒊李宗岳已支付1,800,000元；⒋關於工程已經 施作部分之成本及合理報酬，如有瑕疵應填補費用為何，兩造 合意由台北市土木技師公會進行鑑定；⒌李宗岳損害賠償部分 ，不在兩造間給付工程款事件中抵銷。就上開不爭執事項⒈至 ⒌，兩造在本件訴訟中仍不爭執。
㈧本件原告主張第⒑項損害賠償鑑定費135,000元，係兩造間給 付工程款事件，台北市土木技師公會98年5月11日完成之北土 技字第9830659號鑑定報告，由李宗岳預付之訴訟費用（鑑定
費），並非本件損害賠償事件之訴訟費用。
經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規 定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點：（ 98年12月11日言詞辯論筆錄，本院卷第271至272頁、第301頁 ）
㈠被告以原告未按期給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己 ，此項抗辯有無理由？
㈡本件原告下列主張，有無理由：
⒈被告合於系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完 工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議」 約定計罰之情形，應賠償原告880,000元。⒉被告就本院卷第52頁如原告表列所稱之各項瑕疵，負有修補義 務，因此被告應給付原告工程修繕費663,113元。⒊系爭建物之金門縣金沙鎮公所（95）府建造第2611號建造執照 經延展至97年2月22日，因被告逾期完工執照失效，原告重新 申請因而支出設計繪圖費用50,000元（如本院卷第61頁），應 由被告負擔。
⒋因被告遲延完工，應賠償原告預計完工日96年2月21日起，至 系爭建物領得使用執照之98年8月17日止，每月9,000元之租金 共261,000元。
⒌因被告遲延完工，就原告向金門縣政府環保局繳納管制編號第 W0000000-0號空氣污染防制費12,186元，被告應返還原告。⒍因被告遲延完工，應賠償原告終止契約函後，營造建材價格上 漲損失價差250,000元。
⒎被告工程偷工減料，應自原告已給付180萬元工程款中，減少 價金89,747元。
⒏被告應負擔原告終止契約函後，如本院卷第70頁之工地現場垃 圾清理費用25,000元。
⒐原告代墊鷹架工程尾款16,800元及鷹架逾期貼補費用30,000元 （如本院卷第71頁），被告因此不當得利46,800元，應將此項 不當得利返還原告。
⒑被告應返還原告預納之本院96年度訴字第36號給付工程款事件 ，台北市土木技師公會北土技字第9830659號報告鑑定費用135 ,000元。
⒒被告不具營造商資格，施工方式未按建築成規，致使系爭建物 需加強結構，費用預估500,000元，應由被告負擔此項瑕疵修 補費用。
被告以原告未按期給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己 ，此項抗辯有無理由？
㈠據本院卷及另件給付工程款事件卷兩造提出在卷之資料，可知
兩造往來情形如下：
95年4月21日：簽約；
95年4月23日：工程付款方式變更（另件給付工程款卷一第34 頁）；
95年5月22日：預定開工（本院一卷第19頁）； 95年7月10日：1樓底板鋼筋勘驗申報（本院一卷第23頁）； 95年9月7日：2樓底板鋼筋勘驗申報（本院一卷第24頁）； 95年9月21日：第2期付款完畢（本院一卷第22頁）； 96年1月2日：被告發函如前開不爭執第㈣點； 96年1月9日：原告回函如前開不爭執第㈤點； 96年4月18日：被告稱其完成第3期屋頂造型窗，欲請領第3期 工程款（另件給付工程款事件卷一第35頁）； 96年4月18日：1樓1/2B隔間牆施工完成（本院一卷第22頁）； 96年5月17日：原告發函終止本件合約如前開不爭執第㈥點。㈡本件「有無不應計入工期之日數（例如：契約條款第1個第3期 、第2個第3期付款爭議期間；業主有無變更圖說或另為指示致 承包商需暫停施作期間；其他因素）」，及「原告表列如本院 卷第52頁各項，係被告完成部分應修補之瑕疵，或是未全部完 工前之當然狀態」，經兩造合意囑託臺灣省土木技師公會鑑定 （本院一卷第272頁、第302頁），結果為：⒈原告就完成部分之缺失指示被告補作，並不影響預定工程進度 之執行，原告認定之如本院一卷第22頁諸項缺失，非屬工程關 鍵要徑且可歸責於施工廠商即被告，故改善期間仍應計入工期 （99年7月6日（99）省土技字第4048號98-1604號鑑定報告書 ，下稱本件鑑定書，第10頁，本院卷第421頁）；⒉但原告如本院一卷第52頁所列之：①一樓室外牆面泥漿比例不 均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥沙漿打底、②二樓室外牆 面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥沙漿打底、 ③二樓室內平頂牆面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1 比3水泥沙漿打底、④屋頂版水泥層泥漿比例不均，底層凹凸 不平及漏，應採1比3水泥沙漿打底、⑤泥沙一批，用於建物外 牆面、平頂及屋頂、⑥水泥一批，用於建物外牆面、平頂及屋 頂、⑦二樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工 程厚度2.0釐米、⑧二樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理， 屋頂PU防水工程厚度2.0釐米、⑨二樓外牆，多處漏水全面防 水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米、⑩一樓、二樓管線察 看線路，測試水電管線是否正常，檢測管線路是否有線路阻塞 、⑪一樓、二樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路含打石工資 、⑫一樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻 塞線路另重新施工未含打石工資、⑬二樓冷熱水管線重新配置
，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工 資、⑭冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，一樓廚房及 兩間廁所，二樓外牆連接線路及廁所、⑮水電管線材料一批， 其中可大體分為編號編號①至⑥、編號⑦至⑨、編號⑩至⑮， 即「混凝土灌漿瑕疵修復」、「屋頂外牆防水」、「水電管線 配置」三大項（下依序稱第一、二、三大項）。⒊鋼筋混凝土結構滲水、滴水為蜂窩不密實或穿透性裂縫所造成 ，即使防水層做好不漏水，也影響防水層次壽命，而混凝土擣 實應依結構混凝土施工規範9.4「擣實與墁平」章節處理，本 件漏水係混凝土澆置後未做養護致蜂窩及裂縫，為結構瑕疵， 非偷工減料（本件鑑定書第11、14頁，本院卷第422、425頁； 併參後段之㈦之⒊所述）。
㈢以上⒈⒉⒊為兩造合意之鑑定團體所為之鑑定，具有專業性， 而其鑑定過程及鑑定所憑基礎資料復無不可信之處，其鑑定結 果應堪採認。
㈣按內政部91年7月8日台內營字第0910084735號令訂定結構混凝 土施工規範4.7.8節「模板拆除後，如發現混凝土面有蜂窩或 其他缺點時，應立即報告監造者請求查看，未經許可不得先行 修補。監造者認為不宜修補者，得令其拆除重作」，而為特別 重視混凝土蜂窩及瑕疵之結構安全規範。本件兩造間如上開不 爭執第㈡、㈢點之合約及變更條款，被告欲請領第3期工程款 ，以完成1、2樓層含隔間牆、外牆、水電管線配置為條件，茲 鑑定結果認1、2樓外牆有混凝土蜂窩及裂縫結構瑕疵如前，再 參照原告提出在卷之施工過程相片（另件給付工程款事件卷一 第123至127頁），發生蜂巢現象非為偶有，擣實不足至為明顯 ，依前開施工規範，被告就1、2樓層含隔間牆、外牆，既有結 構瑕疵，非僅係偷工減料，本件鑑定書第18頁表示，補強費用 約為2,126,082元（本院卷第429頁），已逾總造價500萬元之1 /3，承攬人即被告難謂合於債之本旨提出給付，從而，其請領 第3期工程款之條件尚未成就，其抗辯以原告未按期給付工程 款，稱遲延完工不可歸責於己云云，為無理由。本件各項請求准、駁之判斷：
㈠原告主張，被告合於系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能 在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方 不得異議」約定計罰之情形，應賠償原告880,000元，准、駁 情形如下：
同前第㈡⒈點經本院採認之鑑定結果，原告就完成部分之缺 失指示被告補作，並不影響預定工程進度之執行，原告指摘如 本院卷第22頁所列之諸項缺失，非屬工程關鍵要徑且可歸責於 施工廠商，改善期間仍應計入工期，又被告抗辯以原告未按期
給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己云云，為無理由， 業已認定如前，故原告以不爭執第㈥點之96年5月17日函終止 本件工程合約，該終止契約之意思表示於同年月19日到達被告 ，有回執卡1件在卷而為被告不爭執（本院卷第326、321頁） ，依系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工， 每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方（被告）不得異 議」約定，被告應賠償原告自簽約後兩星期開工十個月（參不 爭執事項㈡第六條及不爭執事項㈢前言）之應完工翌日即96年 3月6日起，至96年5月19日終止契約之日止，共75日，按日以 工程總價5百萬元千分之1即5千元計算之逾期違約金，共375, 000元，原告於此範圍之請求，洵屬有據，應予准許，逾此部 分，則屬無據，不應准許。
㈡原告主張，被告就本院卷第52頁原告表列各項瑕疵，負有修補 義務，因此被告應給付原告工程修繕費663,113元，准、駁情 形如下：
按民事訴訟法第277條前段，當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，本項瑕疵之工程修繕，業經鑑定如前 段之㈡所述，其中鑑定人員檢視後認：「混凝土灌漿瑕疵修 復（第一大項全部）」，因瑕疵嚴重性不一，瑕疵處需敲除混 凝土量體、大小就現況已無法估計，故礙難估計第一大項合理