營業稅
最高行政法院(行政),裁字,99年度,1865號
TPAA,99,裁,1865,20100819,1

最　高　行　政　法　院　裁　定
99年度裁字第1865號
上 訴 人　一貴五金有限公司
代　表　人　甲○○○○○○○○
被 上訴 人　財政部臺灣省南區國稅局
代　表　人　許春安
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年4月20日高
雄高等行政法院99年度訴字第61號判決，提起上訴，本院裁定如
下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲上訴人於民國（ 下同）91年3月1日至12月30日間進貨金額合計新臺幣（下同 ）543,782,828元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際 交易對象有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱 二資社）所開立之統一發票440張，充作進項憑證並申報扣 抵銷項稅額，致逃漏營業稅27,189,141元，經通報被上訴人 查證屬實，初查除追繳稅款外，並按減除91年3月1日至7月1 2日已逾核課期間之進貨金額100,865,967元後之進貨總額44 2,916,861元處5%罰鍰22,145,843元。上訴人不服，申請復 查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，因未續行提起行 政訴訟，全案遂告確定。嗣上訴人於98年7月1日繕具申請書 ，提示財政部87年7月14日台財稅第871953090號函、原審法 院95年度訴字第874號判決、本院97年度裁字第271號裁定及



被上訴人97年9月24日南區國稅法二字第0970044363號復查 決定書等事證，主張被上訴人應依稅捐稽徵法第28條（本件 不再主張）及行政程序法第128條規定撤銷系爭補徵營業稅 及稅捐稽徵法罰鍰云云，案經被上訴人以98年7月24日南區 國稅安南三字第0980013014號函否准其所請。上訴人不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本件被上訴 人所提出之信元金屬有限公司（下稱信元公司）因已查得非 實際交易對象二資社開立統一發票之實際銷售人，並同額核 定該實際銷售人之違章銷貨在案，其進貨成本准按實際進貨 價格核實認定而更正原核定之營利事業所得稅案。則上訴人 與信元公司同為取二資社之統一發票，惟嗣後因查得實際交 易對象（非二資社），被上訴人乃同額核定該實際銷售人之 違章銷貨金額。參行政程序法第6條，本件上訴人與信元公 司客觀之違章事實相同，而信元公司該違章事實已變更為非 違章事實，且原不認定之進貨成本亦予核實認列。因此，上 訴人之違章事實自應亦變更為非違章事實，所漏營業稅額亦 因此而應予追減。上開事實既與行政程序法第128條之「發 生新事實」相當，被上訴人自應准予重開程序並撤銷原處分 。然原判決漏未斟酌上情，顯有判決適用法規不當之違背法 令等語。惟：㈠按行政程序法第128條申請重開行政程序之 規定，其中第1項第2款所謂之「發現新證據者」，係指於作 成行政處分之時業已存在，為當事人所不知，不及提出供調 查斟酌，至其後始行發見之證據者而言，且以如經斟酌可受 較有利益之處分，及非因申請人之重大過失而未能在行政程 序或救濟程序中主張其事由者為限。㈡而上訴人主張符合行 政程序法之新證據為被上訴人「98年4月23日南區國稅法一 字第0980050432號函」及被上訴人所屬「安南稽徵所98年5 月13日南區國稅安南一字第0980001236號函」，該等函文作 成日期分別為98年4月23日及98年5月13日，尚非於本件被上 訴人為系爭補徵營業稅及科處罰鍰之復查決定作成（96年10 月30日南區國稅法一字第0960073442號復查決定）前，即已 存在，揆諸前揭規定與說明，尚非屬行政程序法第128條所 稱之新證據，已經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷，並 將其論斷得心證之理由記載在判決書中，尚無上訴人所指漏 未審酌情形。㈢經核，原判決對於上訴人之指摘部分均詳予 論述其不足採理由，上訴人仍執陳詞再予爭執，泛言原判決 違背法令，並未具體說明原判決其違背何項法令條款，亦未 具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第 243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令



已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法 。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　 月　　19　　日 最高行政法院第四庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　黃 淑 玲
法官　林　文　舟
法官　曹　瑞　卿
法官　陳　鴻　斌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　 月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民