最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四四五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年十一月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四二
七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第
二一三五九號；追加起訴案號：同署同年度偵字第二五七九七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）有原判決所載與會計劉廣瑜（經第一審判處應執行有期徒刑壹年，緩刑參年確定）共同行使偽造私文書及詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○等二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論甲○○等二人以共同行使偽造私文書拾壹罪，分別處有期徒刑伍月（捌罪）、參月（參罪），其中處有期徒刑伍月（肆罪）與參月（參罪）部分，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減為有期徒刑貳月又拾伍日、壹月又拾伍日，及各為相關沒收之宣告，就主刑部分均定應執行刑為有期徒刑貳年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定甲○○等二人指示劉廣瑜於完成不實商業文件後，以傳真方式分別向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）及香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）提出行使，情形如原判決附表（下稱附表）一、二所示，復申請預支（借款）款項，即「行使偽造文書」與「詐欺取得款項」係二個先後可分行為。惟原判決理由欄又認定甲○○等二人於附表一、二所示時間同時製作不實之銷貨發票、裝貨清單、載貨證券影本，同時行使向上海、匯豐銀行詐欺取得款項，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯
，有事實與理由矛盾之違法。且本件行使偽造私文書罪之受害人係馬可威運通股份有限公司（下稱馬可威公司）與任芳儀（英文簽名為Wendy ），詐欺罪之被害人則係上海銀行與匯豐銀行。行使偽造文書與詐欺二罪，被害法益與犯罪行為均為複數，二罪間原為牽連犯關係，因牽連犯規定已刪除，即應適用數罪併罰規定，原判決認定為想像競合，自屬違背法令。㈡、附表二編號六行使偽造文書行為之犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，應有九十六年罪犯減刑條例之適用，原判決認定不符合減刑規定，有適用法規不當之違法等語。甲○○等二人上訴意旨略以：㈠、甲○○等二人係在密切接近之一定時地，多次反覆實行相同偽造文書之犯行，在客觀上符合一個反覆、延續性行為，有構成集合犯之可能。原判決認定為數罪，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、甲○○等二人係因公司週轉不靈而為本犯行，惟案發後主動與上海銀行、匯豐銀行和解，陸續償還銀行之損失，原判決未審酌甲○○等二人犯罪之動機並非惡劣，係因被限制出境無法前往大陸地區工作賺錢依約清償等情，逕以「未見被告賠償告訴人損害之信實且具體之表現」，判處甲○○等二人均應執行有期徒刑貳年，有判決不適用法則之違法。且甲○○等二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已另覓工作償還銀行損失，經此教訓已知警惕，當無再犯之虞，請從輕量刑並予緩刑宣告云云。惟查：㈠、原判決綜核甲○○等二人及劉廣瑜分別於警詢、偵查、第一審、原審時之陳述，以及附表一、二所示銷貨發票、裝貨清單、載貨證券等影本，銥卡科技股份有限公司（下稱銥卡公司，甲○○等二人分別係該公司之董事長及總經理）致上海銀行之「應收帳款明細表、預支價金（融資）動用申請書」，英屬維京群島（ The British Virgin Islands ）I-World InternationalGroup Limited 公司（下稱I- World公司，甲○○等二人分別為該公司之董事及總經理）致匯豐銀行之「應收帳款讓與通知」、「信用額度使用申請書」等證據，於事實欄認定甲○○等二人指示「劉廣瑜於完成不實商業文件後，於附表一、二所示時間之以傳真方式分別向上海銀行及匯豐銀行提出行使，情形如附表一、二所示，復申請預支（借款）款項。」（見原判決第三頁第二四至二六列），且於理由欄記載「被告（甲○○等二人）於附表一、二所示時間同時製作不實之銷貨發票、裝貨清單、載貨證券影本，同時行使向上海、匯豐銀行詐欺取得款項，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。」所為論斷，與前述書證所示，係於附表一、二之每一次申請時，一次傳真提出文件（見台灣台北地方法院檢察署香港上海匯豐銀行資料卷所附前述書證其上之傳真日期），並無不符，原判決事實之記載雖因未詳敘係一次傳真而稍欠詳盡，然與理由之記載並無矛盾，且依原判決認定之事實，甲○
○等二人與劉廣瑜行使偽造私文書與向銀行詐欺取財，其等行使偽造私文書即係詐欺取財行為之著手，論二罪為想像競合犯，與卷內資料並無不合。核無檢察官上訴意旨所指判決事實與理由矛盾之違法情形。㈡、原判決理由四說明「附表二編號六之犯行，行使偽造私文書之犯罪時間固在九十六年四月二十四日，惟裁判上一罪之詐欺取財既遂之犯罪時間係在九十六年四月二十五日及同年五月十四日，故該次犯行不符合減刑要件」等旨（見原判決第八頁第二三至二六列），所為論述。經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決有適用法規不當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。㈢、原判決已詳敘「集合犯」係指某種犯罪之構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，乃將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如營業犯、收集犯、職業犯等均屬之），且說明甲○○等二人固係本於銥卡公司及I-World 公司與上海銀行、匯豐銀行簽訂之契約，就已確定交易之三個月未到期貨款債權，在金額美金五十萬元以下，於百分之八十之貨款額度範圍內預支借款，然附表一、二所示各該犯行，均係另行製作不實銷貨發票、裝貨清單、載貨證券影本，誆稱新發生之交易而申請預支，在行為時空上不具密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪，亦非合適。而以甲○○等二人爭辯所為屬集合犯僅成立一罪等，並非可採等旨甚詳。其論斷並無違法情事。甲○○等二人上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決以甲○○等二人均為公司之負責人，社經地位頗高，不思循正當經營獲利，竟利用銀行之信任，詐騙鉅額款項，造成銀行損害甚鉅，渠等雖與匯豐銀行達成民事和解，同意分五年六十期償還，惟僅於簽立和解契約時給付新台幣（下同）二百十萬元，復給付第一期部分款項，即未再履約，此為匯豐銀行之代理人李錦樹律師陳明在卷，又迄宣判為止，僅賠償上海銀行十五萬元，經上海銀行具狀陳明在卷，仍與所詐騙金額差距甚大，故未見賠償告訴人損害之信實且具體表現，兼衡其等素行良好，犯罪後均坦承犯行，態度甚佳，且附表一編號一至三所詐騙之金額，原已清償等一切情狀，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自無不合。上訴意旨指摘原判決量刑違法，並非上訴第三審之合法理由。又本院為法律審，另本件為程序判決，甲○○等二人上訴意旨請求從輕量刑並宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。檢察官、甲○○等二人其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己
見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件甲○○等二人被訴向銀行詐取款項，涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官及甲○○等二人對於行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則對於依公訴意旨認有裁判上一罪關係起訴之詐欺部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 六 日
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