最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四四四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 石宜琳律師
上 訴 人 丙○○ 女民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣蘆洲市○○路524之1號4
樓
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字
第三二九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度
偵字第七一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○）部分
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之連續販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論甲○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：刑事訴訟法第三百七十一條之不待其陳述逕行判決，以被告經合法傳喚，而無正當理由不到庭者為限；倘被告係未經合法傳喚而未到庭，自不得逕行判決。又「送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。」刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文；是對在監所羈押或執行之應受送達人，即應依該規定送達；如對其住居所送達，並不能發生送達之效力。又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第六款亦有明定。卷查，甲○○因另犯違反毒品危害防制條例等案件，經判刑確定，自民國九十七年七月三日起入台灣台北監獄士林分監執行，迄九十八年十月二十九日執行完畢出監，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。原審不察，將九十七年十月七日上午九時五十分審判期日之傳票，仍向甲○○之台北縣五股鄉○○○村○○○路○段二二一巷五號住所送達，雖由甲○○之妹劉芊鈴代收，有送達證書在卷可據（見原審卷第一三三頁），然該送達並不合法，且原審復未於審判期日派警將甲○○提解到庭應審，即遽認甲○○係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決。揆諸首揭說明
，所踐行之訴訟程序於法有違，是原判決關於甲○○部分自屬無可維持。甲○○上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即乙○○、丙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○分別有原判決事實欄所記載連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論乙○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年，及為相關沒收之宣告；並維持第一審關於丙○○部分之科刑判決（依修正前刑法連續犯規定論以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，及為相關沒收之宣告），駁回丙○○該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於乙○○、丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於乙○○、丙○○部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附通訊監察書可知警方自九十五年三月九日起即對乙○○使用之行動電話監聽，則警方於九十五年三月二十二日上午九時許，既已監聽到乙○○欲與謝宗儒進行毒品交易，何以遲至當日下午四至六時始進行埋伏，且警方應有足夠時間聲請拘票、搜索票，何以違法搜索扣押。況證人即警員黃昭欽既證稱：「沒有看見他們在樓梯間做何事。」則如何證明乙○○係交易毒品之現行犯，警員對乙○○以現行犯逮捕且搜索乙○○、謝宗儒是否合法，又卷附違法搜索之證據，得否作為證據，均有疑義，原審據為判決基礎，其判決當然違法。㈡、黃昭欽對扣押之毒品一包，究係從謝宗儒身上搜出或謝宗儒自己取出，前後證述不一。倘係自謝宗儒身上搜出，因當時並無跡證顯示謝宗儒係現行犯，警員搜索謝宗儒前又未逮捕，係搜索後再行逮捕，其搜索、逮捕均不合法。此違法搜索扣得之證據，不得作為證據。又為釐清警員之逮捕、搜索是否合法，乙○○於原審曾請求命黃昭欽提出執勤之錄影帶，原審未予調查亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢、原判決對扣案之新台幣（下同）一千元，究係自乙○○「身上」扣得，或從乙○○「住處」查獲，於事實與理由欄前後認定矛盾。且原判決對於扣案之一千元
如何證明係乙○○與謝宗儒交易毒品之所得，未說明認定之理由。而乙○○於原審時供述一千元係在警局做完筆錄時，警察叫伊拿出來的，與丙○○所為「我真的有看到乙○○在偵訊後當場從口袋拿出一千元。」之供述吻合，原判決竟以「惟當檢察官問丙○○是否知道警察要乙○○拿一千元出來而不是二千元時，丙○○答稱不知道。」認定丙○○所述不實。雖黃昭欽證稱「現場查獲時就拿出來一千元，怎麼會在警察局才拿出來，而且當時他們是隔離訊問的。」云云，惟丙○○所犯與乙○○無關，不可能隔離訊問，原判決未說明黃昭欽所述較丙○○所陳為可採之理由，有判決理由不備之違法。㈣、黃昭欽係於九十五年三月二十二日下午四、五點左右開始埋伏，原判決第八頁引用黃昭欽之證述，係針對乙○○與謝宗儒於九十五年三月二十二日下午五時許是否有交易毒品所為之證述。原審以此推定乙○○於九十五年三月二十二日上午九時許有毒品交易之事實，顯有認定事實錯誤之違法等語。丙○○上訴意旨：㈠、原判決事實欄認定九十五年三月二十二日丙○○與甲○○之交易，係甲○○先付三千五百元後再拿毒品，但理由欄卻說明「並無甲○○所稱伊先將錢寄放在丙○○那邊」之事實，而有事實與理由矛盾之違法。又九十五年三月二十二日究竟如何交易有查明之必要，因甲○○若係先付錢再一起購買，丙○○未賺差價應屬轉讓，原審未予調查，併有調查未盡之違法。㈡、本件被告共有四人，各遭扣案之毒品數量及證物均不同，應分別提示辨認，惟依原審筆錄記載「對扣案證物有何意見？」等旨，顯係以包裹式方式提示，其證據調查之程序難謂適法。㈢、甲○○於偵查中稱丙○○有販賣行為，但審理時又稱係與丙○○合買，原審未傳喚甲○○查明實情為何，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又甲○○亦為本件被告，是否為求減刑而在偵查中為不實供述，原判決僅在理由記載「證人審理時所供與事實不符，實為被告脫罪卸責之詞不足採信。」但對不採之理由未予說明，判決當然違背法令。㈣、九十五年二月中旬某日丙○○第一次販賣甲基安非他命予甲○○部分，並無任何證據可資佐證，在「罪證有疑，利於被告」之原則下，自應認定丙○○此部分之犯行無罪。又是否有該次犯行，涉及丙○○是否屬於連續犯，原審自應查明云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定乙○○有販賣海洛因予謝宗儒之犯行，係依憑黃昭欽於原審時證稱：「我們根據通訊監察資料得知他（乙○○）在上址（台北縣蘆洲市○○街一七四號）附近要進行毒品交易。」「因為我是帶班，我們是根據通訊監察資料，上面講上址進行交易，我們也有看到照片，也有基本資料，我們在那個地址四周都有
派人觀察。」「（你們在埋伏時候，有無隨時跟你們隊上負責監聽的人聯絡？）有。」「（你在埋伏的時候，有無接聽通訊監察人員跟你們說，他們要開始交易毒品？）準備要交易毒品」「正準備要交易毒品，有無看到他們在交易毒品？）有。」「（看到他們交易毒品，你們如何處置？）就當場逮捕。」「（你當場逮捕，是否以現行犯？）是。」等語，與當場查扣一千元與海洛因一包之證據資料以為論斷。核與採證法則無違，而黃昭欽於原審應辯護人詰問時，係證稱：「（你的意思是說他們在樓梯間交易毒品？）是在一樓交易毒品。我印象中門沒有全關，他們出來時候我看到他們。」「（你有無看到裡面在做何事情？）我們沒有看到，我們沒有那麼厲害。」等語（見原審卷第一五九頁），乙○○上訴意旨擷取黃昭欽之片段陳述，進而質疑警員搜索之合法性，以原判決引用有疑義之搜索所得為證據，係違法云云，自非上訴第三審之合法理由。㈡、原判決援引黃昭欽於原審陳稱：「謝宗儒出來之後，……我就問他你身上有無毒品，他說他有毒品，後來他自己就拿出來一包毒品。」等證言（見原審卷第一六０頁），於事實欄認定「警員上前逮捕查獲，當場自謝宗儒身上查獲其向乙○○購得之海洛因一包」等情，核與卷證資料相符，並無乙○○上訴意旨指摘之不一致之情形。而刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定乙○○確有本件連續販賣第一級毒品之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十七年十月七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」乙○○及其原審辯護人均僅答稱：「請求傳喚謝宗儒。」（見原審卷第一六六頁反面），且在原審辯論終結前，亦未另聲請為其他證據之調查，因待證事實已明，原審未另命黃昭欽提出執勤過程錄影帶，再為其他無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈢、原判決事實欄認定「自乙○○身上查扣其販賣海洛因予謝宗儒所得之現金一千元」（見原判決第四頁第二二至二三列），且於理由欄記載「自乙○○處查獲該次販賣所得一千元扣案」（見原判決第九頁第十二列），所為關於「身上」與「處」之用語雖有不同，然其文義並無矛盾，亦非乙○○上訴意旨所謂「住處」之意。再原判決參酌黃昭欽於原審證稱：「現場查獲時候就拿出來一千元，怎麼會在警察局才拿出來，而且當時他們（指乙○○、丙○○）是隔離訊問的，不可能聽到對方講話。丙○○當天是最早逮捕的。丙○○也有在隊上，但是有隔離。」等語
，詳敘丙○○雖於原審證稱：「有看到乙○○當場在偵訊時有拿一千元給警察，有聽到警察叫楊家慶將一千元拿出來，當時乙○○有馬上拿出一千元。」等語，然當檢察官問丙○○是否知道警察要乙○○拿一千元出來而不是二千元時，丙○○答稱不知道。因認丙○○所述不實，並以乙○○辯稱警察從其身上拿一千元，當作賣海洛因之一千元等詞，亦非可採等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。其對證人陳述之證明力，所為之推理論斷，核與經驗及論理等證據法則皆無不合。上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決認定乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以謝宗儒於偵查中與第一審分別具結證稱：「（你買海洛因多少錢？）一千元。我有交給乙○○，是他拿到樓下給我的」（見偵查卷第一七一頁）、「（你被警察查獲當天，你向乙○○和陳美蓉拿過幾次毒品？）二次」等語（見第一審卷㈠第二六０頁），與黃昭欽證稱：「看到他們（乙○○、謝宗儒）在交易毒品，就以現行犯逮捕。」等語，所為認定與證據資料並無不符，乙○○上訴意旨就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決採用甲○○於偵查中之證詞，於事實認定「九十五年三月二十二日之前一、二日，甲○○與丙○○約定欲以三千五百元之代價購買重約一公克之甲基安非他命，丙○○……應允後，即先向甲○○收取三千五百元價金，……」等情，與卷證復無不符。至於原判決理由記載之「並無證人甲○○所稱伊先將錢寄放在被告丙○○那邊，再由丙○○代為購買毒品之情形。」（見原判決第六頁第七至九列），係指甲○○與丙○○之前於九十五年二月十八日之對話，兩者並無矛盾。又原判決事實認定丙○○於九十五年三月二十二日販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，係引述甲○○於偵查時證稱：「是向丙○○買的，買過二次。今年二月買第一次，是在泰山某汽車旅館前面的馬路邊買三千五百元，是一小包。第二次是在九十五年三月二十二日早上八點約在蘆洲永樂街全家便利商店外面，也是買三千五百元。一包一公克。」「我跟他買三千五百元說一個，也就是一公克。」「（九十五年三月二十二日早上七點多是否打電話和丙○○約交易毒品地點？）是。我們約在蘆洲永樂街的全家便利商店。後來他將安非他命丟在機車的下面。」等語（見偵查卷第一六一至一六二頁），且原判決復詳述丙○○與甲○○並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價出賣安非他命予甲○○之理，衡諸常理，丙○○販賣甲基安非他命予甲○○，確有從中賺取差價牟利以營利等旨甚詳。經核於法尚無不合。丙○○上訴意旨仍憑持己見，以伊未賺差價應屬轉讓，指摘原審未予調查，有調查未盡之違法，要非合法之上訴第三審理由。㈥、依原審九十七年十月七日上午審判筆錄之記載，原審就本件相關證物，係以：「對扣案證物，
有何意見？（提示）」踐行證據調查程序，而丙○○與其選任辯護人均稱：「沒有意見。」但各該證物，前經第一審審判期日對丙○○與其選任辯護人逐一提示或告以要旨，踐行調查證據程序，有審判筆錄可稽（見第一審卷㈡第二一九至二二０頁），足見上開證物，是否經原審以「逐一」之方式提示或告以要旨，並無礙於丙○○之訴訟防禦權行使或判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈦、原判決認定丙○○確有本件連續販賣第二級毒品之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十七年十月七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」丙○○及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第一六六頁反面），且在原審辯論終結前，亦未另聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另傳喚甲○○為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。又原判決援引甲○○於前述偵查中之證詞，資為認定丙○○販賣第二級毒品之證據之一，與卷證資料並無不合。原判決既採用甲○○於偵查中所為丙○○販賣第二級毒品之證詞，自不採其有異於此之於第一審改稱與丙○○合資購買甲基安非他命之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加詳細說明，亦無違法之可言。丙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈧、原判決採用卷附監聽譯文及甲○○於偵查中之前述證詞，為其認定丙○○於九十五年二月中旬某日販賣甲基安非他命之依據，丙○○上訴意旨以無任何證據可資佐證此部分之犯罪事實，爭執原判決違法，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，亦不得據為適法之第三審上訴理由。乙○○、丙○○二人其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 六 日
K