最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
乙○○○
共 同
選任辯護人 呂 福 元律師
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 賴 重 堯律師
上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第六九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度
偵字第一九七一、一六七四七號、同年度偵緝字第六九０號；追
加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四六
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○之罪刑及乙○○○、丙○○部分均撤銷，乙○○○、丙○○部分發回台灣高等法院。
甲○○部分公訴不受理。
理 由
甲、撤銷發回（即乙○○○、丙○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○○、被告丙○○部分之科刑判決，改判論乙○○○以與依法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事罪，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，褫奪公權陸年，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告。就丙○○部分，則認不能證明其有被訴之犯罪，改判諭知無罪。固非無見。惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○（已死亡）擔任桃園縣新屋鄉（下稱新屋鄉）鄉長期間，於辦理該鄉公所購買後述土地之職務時，與其妻乙○○○共同舞弊。在購辦過程中，甲○○為遂行其等取得不法價差之利益，乃延宕撤銷已判刑確定之正犯羅松吉（坐落桃園縣新屋鄉○○段二０００至二００九地號及二０一一地號等十一筆土地〈下稱本件土地〉均登記在其名下）之自耕能力證明書，遲至民國八十二年七月二十三日始批示請示桃園縣政府，新屋鄉公所農業課技士羅煥潘旋依甲○○指示，以同年七月二十四日新鄉字第七一九三號函請桃園縣政府釋示。嗣因桃園縣政府遲未函覆，羅煥潘遂於同年八月六日以電話請示桃園縣政府承辦人員，經承辦人員告知應撤銷羅松吉之自耕能力證明書，羅煥潘隨即轉知該公所秘書丙○○
，並表示不再等候桃園縣政府函覆，將逕行發函撤銷羅松吉之自耕能力證明書等情部分，係以證人羅煥潘之證言及新屋鄉公所八十二年八月二十日新鄉字第七七七三號函影本等為主要論據（見原判決第二０頁第五、九、一０列）。然卷查證人羅煥潘於偵訊時證稱：「（後來你所寫的簽呈處理情形如何？）該簽呈在當月七日有簽退說要依據何法令撤銷，我即於七月十五日再寫一份簽呈轉呈課長到鄉長，課長在七月十五日亦批示，後來秘書批示再請示上級單位，我在七月二十三日又再寫一份簽呈請示縣府，後來縣府是經我以電話請示，……我再提出簽呈核示的三、四天後（，）以電話請示（縣府），他說依據內政部的函應予撤銷，後來我即寫簽呈撤銷，在八十二年八月二日（擬稿）發文撤銷。」等語（見偵字第一九七一號卷第二一四頁）。又撤銷羅松吉自耕能力證明書之公文係由羅煥潘於八十二年八月二日擬稿，同月四日由課長核章，經秘書丙○○核轉，鄉長甲○○於同月二十日批示發文，有該鄉公所八十二年八月二十日新鄉字第七七七三號函稿影本在卷可稽（見第一審卷㈦第七三頁）。則原判決認定羅煥潘係於八十二年八月六日始以電話請示桃園縣政府之事實（此部分不惟與乙○○○犯罪事實之認定有關，亦與丙○○犯罪成立與否攸關，詳如後述），與所採之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：「新屋鄉公所於八十二年七月二十四日以新鄉字第七一九三號函向桃園縣政府聲請解釋，桃園縣政府亦遲未函覆，承辦人羅煥潘嗣於同年八月六日乃以電話請示桃園縣政府承辦人員，本案又無積極證據足以認定被告丙○○事前與被告甲○○、乙○○○及羅松吉等人已有勾結舞弊售地予新屋鄉公所藉以牟利之犯罪謀議，其辯稱本件是否撤銷羅松吉之自耕能力證明，仍有請示上級機關之必要，在核定撤銷之前，其係基於行政執掌，建請撥付第二期款項（新台幣，下同）五千萬元乙節，並非全然無據，縱其行政處置有所失當，亦不能驟然認定有共同舞弊之犯罪故意及行為參與。再者，被告丙○○並非完全未採任何補救處理，其於八十二年八月六日即認為如發給第二期款五千萬元，原地主羅松吉自耕能力證明書又被撤銷，恐衍生行政程序爭議等問題，故擬具簽呈建請暫停付款，該『簽呈』並經出納人員蔡育信會簽，……以本件土地第二期款五千萬元、第三期尾款一千三百二十八萬三千二百三十三元之支出傳票影本……，其上均無被告丙○○之用印，而新屋鄉公所之公款支出設有出納與主計部門控管，最後又必須經過鄉長即被告甲○○用印核付，此觀上述支出傳票自明，是以被告丙○○對於上開款項之核撥實無決行之權限，就本案而言，又無
證據可資證明其獲致任何不法所得，縱然被告丙○○身為鄉公所秘書又兼本件購地審核委員會主席，對於本件土地出售人羅松吉之自耕能力證明撤銷與後續撥款之建議，於行政程序之處置有所疏失，然此僅為行政責任之範疇，尚不得以推論方式，即率斷被告丙○○就被告甲○○、乙○○○之前述共同購辦公用物品舞弊犯行。」等由，資為諭知丙○○無罪之主要論據（見原判決第三九、四０頁，理由乙、五之㈢）。然卷查：⑴證人羅松吉於偵訊時陳稱：「（與新屋鄉公所秘書交往多久？）在他從事秘書之後才認識的，因為在鄉公所有承攬一些工程才認識的。」等語（見他字第二七九號卷第七九頁背面），並有羅松吉承攬新屋鄉公所工程一覽表在卷可稽（見偵字第一九七一號卷第一０、一一頁）。證人即新屋鄉公所農業課職員曾憲佑於偵訊時證稱：「（申請核發自耕能力作業流程為何？）……若發現有薪資異常或專任職業情事，我們會直接予以撤銷，函復稅捐單位，我們在簽辦公文時會先通知申請人提出合法的資料佐證，如不能提出，則直接發文撤銷，公所內辦理作業一向如此。」（見偵字第一九七一號卷第二八八頁反面）；證人即桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處二股股長邱瑞珠於接受調查人員調查時陳稱：「楊梅稅捐分處對自耕能力產生疑義時，函新屋鄉公所確認自耕能力，新屋鄉公所一般在二周內就會函覆確認結果，快的案件也有一周函覆結果，……」各等語（見偵緝字第六九０號卷第三九頁）。以上如果均屬非虛，則丙○○既已知悉羅松吉從事土木包工業，自不符合核發自耕能力證明書之要件；然其竟於桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處發函，告知新屋鄉公所有關羅松吉於申請自耕能力證明書時係雙弘土木包工業之負責人，且經該鄉公所建設課查明無誤，農業課承辦人羅煥潘於八十二年七月七日簽請撤銷羅松吉之自耕能力證明書時，仍簽註請農業課查明法令依據後再行研議；迨羅煥潘於同年月十五日上簽表示依據內政部函得予撤銷時，丙○○復簽註須以專案請示上級機關等情，亦為原判決所是認（見原判決第三六、三七頁，理由乙、五之㈢）。丙○○對羅松吉之自耕能力證明書應否撤銷一案，其處理方式，何以異於平常，復因上開研議及請示，拖延時日，致羅松吉得以領取第二期款項，能否謂其與甲○○間無犯意之聯絡及行為之分擔，已非無疑。⑵前揭證人羅煥潘於偵訊時之證言，及新屋鄉公所八十二年八月二十日新鄉字第七七七三號函稿所載如果均無訛，丙○○身為新屋鄉公所之秘書，羅煥潘已向其報告並擬稿撤銷羅松吉之自耕能力證明書，其竟仍於同年月四日在動支經費請示單上，批示「暫准動支新台幣伍仟萬元，俾利早日完成過戶並向上級申請撥付補助款充裕公庫」，有該動支經費請示單影本可憑（見第一審卷㈦第八八頁）；至其於八十二年八月六日雖曾擬具簽呈，建請鄉長暫停付款（簽呈影本，
見更㈠卷㈠第二四八頁），惟在此之前，羅松吉已於同年月五日領取第二期款，為原判決所認定之事實，且該補救措施之簽呈，亦經出納人員蔡育信於會簽時載明「支票已領」等語，是就第二期款而言，該簽呈已無任何實益，丙○○於前揭簽呈中既已表明：「羅松吉君撤銷自耕能力證明在案，基於是項情事，似應暫停止付該第二期款為宜」等旨，惟於羅松吉嗣又申請領取第三期款項，其卻未在動支經費請示單上加註任何意見，此亦有該請示單影本可按（見偵緝字第四六九卷第一一八頁），致羅松吉得以領取第三期款項，以上各節，能否謂丙○○僅屬行政程序處置之疏失，而無共同犯罪之故意？顯然仍欠明瞭，此攸關丙○○被訴犯罪成立與否，自有詳查慎斷之必要。原審未加究明，遽為丙○○有利之判決，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法。（三）貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員為圖私利，於經辦上開工程或購辦公用器材、物品等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。原判決載述：「……新屋鄉公所購地審查委員會成員、新屋鄉代表會及桃園縣政府事前得悉甲○○、乙○○○上述不法安排，不論本件土地出售價格是否偏高，以此等嚴重違法情事，即無同意價購本件土地之可能。……所謂縱然羅松吉之自耕能力被撤銷，買賣契約仍屬有效，新屋鄉公所購置本件土地價格未偏離當時市場合理行情等辯詞，純屬混淆飾卸之詞，無從援為乙○○○有利之認定，乙○○○有……購辦公用物品舞弊犯行，事證明確，堪以認定」等由（見原判決第二五頁，理由甲、貳之二、㈤）。似以新屋鄉公所購地審查委員會成員、新屋鄉代表會及桃園縣政府係在甲○○惡意隱瞞、不知羅松吉欠缺自耕能力及其僅為甲○○、乙○○○所覓之本件土地登記人頭之情況下，為急需新屋鄉垃圾掩埋場使用，乃同意購置本件土地，因認不論本件土地出售價格是否偏高，均屬相當於「浮報價額、數量」之舞弊行為；揆諸首揭說明，其論斷難謂允當。又依
原判決事實欄所載新屋鄉公所徵購本件土地，案經桃園縣政府審核後，認價格略為偏高等情（見原判決第六頁倒數第八、九列），則其價格偏高之情形如何，是否因此導致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而已相當於「浮報價額」或類此之其他舞弊情事，仍欠明瞭，此攸關乙○○○是否成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，即有調查未盡之違誤。檢察官及乙○○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、撤銷改判（即甲○○）部分
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。又原審判決後被告死亡者，為第三審法院得依職權調查之事項。本件上訴人即被告甲○○部分，經原審撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論其以依法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事罪，處有期徒刑拾叁年，併科罰金貳佰萬元，褫奪公權捌年，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告。甲○○、檢察官均不服原判決，先後於九十八年十一月二十五日、同年十二月三十日在法定期間內提起第三審上訴，嗣甲○○於九十九年六月二十五日死亡，有其戶籍謄本在卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於甲○○之罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第四百零一條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 三 日
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