最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五三七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 朱子慶律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年
七月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二三號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五０六二號、九
十二年度偵字第三五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論處甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐欺財物；乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人之不法利益各罪刑，並諭知相關之從刑，固非無見。惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中「不符」時，其先前之陳述具有「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二，定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定而例外具有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況，而非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，不容混淆。本件原判決說明李連煒於九十二年一月二十七日，在法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）時之陳述，雖與其於檢察官訊問時之陳述，大致相符，但就細節部分，更為詳細，顯見其於警詢中之陳述，有「可信之特別情況」，且此部分為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項（按應係第一百五十九條之二）之規定，應有證據能力等語（見原判決第九頁），並援引上開李連煒於警詢中之陳述，據為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據（見原判決第一六、一七頁）。原判決有關證據能力所為說明，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規範意旨，難認相符，不無適用證據法則不當之違法。㈡行為
時之法律與裁判時之法律有變更者，依九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定，雖採從舊從輕原則，以適用「行為時之法律」為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件甲○○、乙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，迭於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正公布。於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該次修正後之犯罪構成要件，規定以明知違背法令圖利，並因而獲得利益者為限，與修正前之規定，明顯不同。於九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦有大幅度變動。甲○○、乙○○之行為，是否合於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務直接或間接圖利罪之犯罪構成要件，自應詳加審認，如認其等所為依該修正後之規定，仍應成立犯罪，始依從舊從輕原則，就行為時法、中間時法及裁判時法之規定，比較適用。乃原審於九十八年七月七日判決時，已在貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十八年四月二十二日修正施行後，原判決理由卻僅說明甲○○、乙○○行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，已於九十年十一月七日修正公布，而遺漏有關九十八年四月二十二日之修正，又未及於甲○○、乙○○之行為如何依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪之意旨，無異於未為法律修正之比較適用，即逕自適用行為時法即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷（見原判決第三０頁），已嫌判決理由不備。又原判決僅簡略認定甲○○明知「棄土同意證明書應由合法設置之棄土場開具」，竟違背「上開法令」，與李連煒、戴達人共同圖利佳煒工程股份有限公司（下稱佳煒公司）等語（見原判決第二、三頁），而未明確認定及說明「棄土同意證明書應由合法設置之棄土場開具」，係何等法令規定之具體內容，亦未說明所違反規定如何該當於九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等項（見原判決第五六至六
０頁），亦有可議。㈢審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。本件原判決事實欄內認定坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）將所承攬台北市○○區○○路中國石油股份有限公司辦公大樓新建工程之土方開挖工程，以新台幣（下同）九千七百二十三萬二千四百元（含棄土證明費用二千五百十二萬七千二百元），轉包予佳煒公司。甲○○、乙○○等人共同以偽造之陸軍步兵第二六九師司令部函、桃園縣政府工務局函等公文書，輾轉向台北市政府工務局申請開工獲准，佳煒公司因此獲得免支付「棄土證明費用」二千五百十二萬七千二百元之不法利益等情；理由中援引李連煒於九十二年一月二十七日警詢中陳稱：佳煒公司與坤福公司之合約中，有增列「棄方處理」（即「土尾證明費用」）二千五百十二萬七千二百元等語，作為認定上述不法利益之依據（見原判決第二至七頁、第一六、一七頁）。然李連煒於警詢所稱（如具有證據能力），「棄方處理」（即「土尾證明費用」）（按似指「棄土證明費用」）即高達二千五百十二萬七千二百元等情（見九十二年度偵字第三五六一號卷第五頁），究有無所本？此高額費用是否包括處理棄土過程中運送及依實際棄土數量計算應支付予棄土場等費用在內，於計算取得「棄土證明費用」時，應否予以扣除？俱有待辨明。此攸關認定甲○○、乙○○共同圖利佳煒公司之不法利益數額若干，至為重要。乃原判決未能詳為調查、審認，即遽認佳煒公司獲得免支付「棄土證明費用」二千五百十二萬七千二百元之不法利益，不無調查職責未盡之可議。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
Ｍ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網