最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五三七一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上訴人即被告
丙○○之配偶 丁○○
上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年五月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二０
八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第五
二０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○共同加重強盜、搶奪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○共同加重強盜、搶奪）部分：
原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載共同加重強盜、搶奪犯行，因而維持第一審論甲○○以共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，累犯，處有期徒刑肆年；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，（而取他人之物），共參罪，均累犯，各處有期徒刑柒年肆月；又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。論乙○○以共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒年肆月；又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。論丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，共貳罪，均處有期徒刑柒年貳月；又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，處有期徒刑拾月之判決；駁回甲○○、乙○○、丙○○在第二審關於此等部分之上訴；固非無見。惟查：（一）、學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂，均為共同正犯。若係以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實行正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言。而「共謀共同正犯」應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之
謀議，為其犯罪構成要件之要素，從而其如何參與犯罪之謀議及共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，否則「實行正犯」所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內，有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍，即無從判斷。原判決事實認定甲○○、乙○○、丙○○於其事實欄二㈠、㈢共犯加重強盜罪，於事實欄二㈥共犯搶奪罪，均係丙○○事前提供可行強盜、搶奪目標之情資予甲○○，並要求甲○○需夥同另一名同伴、以相當掩飾避開監視錄影器、不能留下指紋、需換車牌，及要求事後分贓二成等謀議所為（見原判決第二頁倒數第十一至二行、第四頁倒數第十至二行、第七頁第五至十一行）。理由說明固謂丙○○以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由甲○○、乙○○實行犯罪之行為，仍應構成共同正犯，丙○○對犯罪事實二㈠、㈢、㈥全部犯罪行為所發生之結果，均須共同負責（見原判決第三十頁倒數第五至二行）。惟僅述及犯罪事實二㈠、㈥由丙○○提供情資等情（見原判決第二十九頁倒數第八行至第三十頁第十二行），對於犯罪事實二㈢是否亦由丙○○提供情資，有無參與犯罪之謀議及其共同謀議犯罪之範圍如何，均付之闕如，此部分尚不足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，亦有理由不備之可議。（二）、被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。（第一項）」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。（第二項）」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則並無違背。原判決認定乙○○犯罪除依共同被告甲○○於偵、審中之證述外，無非以證人江麗芳、PINY OPIPIPUM AUAN、白安妮、羅玉蘭、邱雅妮、楊朝菊之證述及楊朝菊之指認資為證據。惟關於犯罪事實二㈣所示甲○○、乙○○共犯加重強盜犯行，原判決援引甲○○於民國九十八年五月二十五日偵查中之供述稱：「（你去新竹這間店店內有幾個人？）一個人，是乙○○壓制住店員，但那個女生有
抵抗，所以乙○○就放手讓他跑過來我這裡，想讓我壓制那女生，後來在車上乙○○還跟我說我力量沒有那個女生大，所以故意放那個女生去你那裡，看你可不可以壓制他」、「（那個女生後來有追出去嗎？）有，他還擋在車前面，我就趕快倒車不然會撞到他」等自白情節（見原判決第十七頁第十六至二十二行），並以被害人即證人邱雅妮之證述為佐（見原判決第二十七頁倒數第十至八行）。惟查無邱雅妮之指述可資補強，原判決認定甲○○之自白與事實相符，洵屬理由矛盾。縱有邱雅妮之供述證據，審判長未於審判期日向當事人、辯護人宣讀或告以要旨（見原審卷第二三四至二五七頁），遽採為論罪依據，亦與證據法則有違。又證人PINY OPIPIPUM AUAN就犯罪事實二㈡於警詢證稱歹徒有二人（見偵查卷三第六十九頁）；白安妮就犯罪事實二㈡於警詢證稱歹徒有二人（見偵查卷三第六十八頁），偵查中證稱有二名歹徒，但沒看清臉（見偵查卷二第一一０頁）；羅玉蘭就犯罪事實二㈢於警詢證稱歹徒有二人，一名矮胖肚子大大，另一名歹徒瘦高，矮胖之歹徒左手持西瓜刀（見偵查卷一第一０六頁）。偵查中證稱有二名歹徒，但沒看清臉（見偵查卷二第一一一頁）；楊朝菊就犯罪事實二㈤於警詢證稱歹徒有二人，一胖一瘦，瘦者駕駛白色自小客車，胖者戴半罩式有反光鏡面安全帽，均未持武器（見偵查卷三第一二五頁）；偵查中證稱乙○○「應該是編號 2的人」（見偵查卷二第九十七頁）；第一審審理中證稱下車搶伊的是一個人，帶著全罩式安全帽，伊看到鼻子跟嘴巴，特徵是嘴唇豐滿，鼻翼兩邊比較飽滿，並當庭稱乙○○還是很像當初行搶伊的人（見一審卷一第一四二至一四三頁）；證人江麗芳就犯罪事實二㈥於警詢證稱其不清楚歹徒有幾個人（見偵查卷三第一四一頁）；嗣證稱歹徒有二人，一胖一瘦，瘦者手持疑似西瓜刀（見偵查卷三第一五五頁）。除楊朝菊於警詢中指認乙○○特徵「下巴寬大」（見偵查卷三第一二七至一二八頁）外，其餘證人均未目睹歹徒臉孔，復未能指認係乙○○所為，似尚不足為乙○○與甲○○共犯加重強盜、搶奪之佐證。原判決未加根究，遽予論罪，非惟調查職責未盡，亦有違採證法則。（三）、有罪判決書之事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾。原判決事實欄二㈤認定「甲○○、乙○○二人並均頭戴可看到鼻唇之全罩式安全帽以為掩蔽，駕車自後尾隨，甲○○駕車擋住被害人楊朝菊去路，頭戴反光鏡面全罩式安全帽作為掩飾之乙○○，旋即從該車右後座下車行搶」（見原判決第六頁第二十一至二十八行）。惟理由說明引用證人楊朝菊於警詢及偵、審時明確證稱：「下車搶奪之胖歹徒戴半
罩式安全帽，有看到一半的臉，瘦歹徒未戴安全帽坐駕駛座，有看到側面臉部」等語（見原判決第二十七頁第二十六行至二十八頁第四行）。則歹徒究係均戴全罩式安全帽，或只是其一胖歹徒戴半罩式安全帽，事實與理由顯相矛盾。又原判決理由欄說明：甲○○於九十八年一月十五日晚上八時二十八分四十四秒傳「出是（應為『事』之誤）快見面」之簡訊予乙○○（見原判決第二十八頁倒數第十一至十行）。然又引用甲○○之供述：是丙○○跟伊講完台北縣三峽鎮○○路○段四七四之一號謝萬樂所經營之泰國商店（下稱三峽店）被搶後一、二天，伊才傳簡訊給乙○○說「出是、快見面」（見原判決第二十五頁第十至十一行）。該三峽店被強劫之時間為九十七年十月六日，距九十八年一月十五日相隔三個月，原判決未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。（四）、有罪判決書對於被告有利之證據，不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。甲○○於九十八年二月二十日警詢供稱：「97.9.17蘆竹鄉○○○街十九號、97.10.6三峽中正路四七四之一號、97.10.13湖口鄉○○路二號、97.12.8 五股疏洪十路等四案，都是我和阿炮共同犯案，是丙○○提議，由阿炮負責開車，入店後由阿炮負責押人，我負責入櫃台拿錢」、「阿炮約六十三年次，在桃園市○○街網咖店內見面」（見偵查卷三第十五至十七頁）；同日偵查時亦陳稱：「97.9.17 蘆竹鄉是我和阿炮一起去」、「我和阿炮都會在桃園市○○街網咖店碰面」、「10.13 湖口鄉是我和阿炮做的」、「第一次搶是在龜山，和阿炮，每次都是跟阿炮去的，我記得哪天是某月五日，因為五日是匯款日，所以我才五日去。」、「12.8下午二點在五股那次，阿炮開車撞倒對方，我下車去搶七十二萬，我分四十萬，阿炮分三十二萬」（見偵查卷一第二四五至二四八頁）；均僅供稱共犯為「阿炮」，而未指出係乙○○。嗣於九十八年五月二十五日偵查中稱：「（檢問：今日有何意見？）我想把所有事都告訴檢察官，希望交保」（見偵查卷二第一二五頁），始供出共犯為乙○○。則甲○○是否為獲交保才事後翻供，其供述之憑信性如何，其供出乙○○前之警詢、偵查中有利乙○○之陳述何以不可採，均未說明理由，逕採甲○○不利之證詞為論斷乙○○強盜、搶奪犯行之依據，理由嫌屬欠備。（五）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。 1、乙○○自始否認與甲○
○共同強盜或搶奪，辯稱其有不在場證明等語。則監視錄影器所攝得畫面中之行為人，是否乙○○其人，攸關乙○○有無於犯罪事實所載時地為強盜與搶奪犯行之認定，自有加以勘驗調查之必要。另甲○○於警詢中係稱與一名綽號「阿炮」之男子共同犯案（見偵查卷一第十二至十五頁），嗣於同日內勤偵查庭亦稱共犯為綽號「阿炮」之人（見偵查卷一第二四五至二四九頁）。惟於羈押後，表明希望交保，稱係與乙○○共犯強盜案（見偵查卷二第一二五至一三三頁、同卷第一五七至一六０頁）。第一審審理時，先於九十八年八月五日證稱共犯為乙○○（見一審卷一第一三０至一三二頁），同日改稱跟乙○○沒有關係，因為當時伊想要（交保）出去，才會講他們（乙○○、丙○○），並稱乙○○並未參與犯案（見同卷第一三二頁背面、第一三八頁背面）。嗣於審判長詢問時又改稱：沒有「阿炮」這個人，是警察叫我編出來，共犯不是乙○○，也不是丙○○、我之所以說乙○○、丙○○，是為了想要交保（見同卷第一四０至一四一頁）。審判長於九十八年十月十三日再度詢問甲○○，伊稱「我有跟律師說我有受到壓力，所以才翻供」，並稱伊於九十八年五月二十五日、九十八年六月四日偵查中所述方屬事實（見同卷第二五四頁）。審判長再於九十八年十月二十日詢問甲○○，甲○○再就強盜案之細節加以陳述（見同卷第二七四至二七七頁）。自警詢、偵查至第一審審理時，數度翻異其詞，惟因甲○○之供述，乃本件最直接指涉乙○○犯案之證據，則其供述之真實性、任意性如何，及有無受到乙○○會客期間明示或是暗示之壓力所影響，亦有必要勘驗會客之錄音光碟予以究明。乙○○於原審先後具狀聲請勘驗犯罪現場之監視錄影及乙○○於九十八年二月二十七日前往台灣桃園看守所與甲○○會客之錄音光碟，以查明監視錄影影像中之行為人體型與上訴人是否相符；及乙○○與甲○○會客時，有無任何言詞足生甲○○之心理壓力，致影響甲○○供述之任意性或真實性（見乙○○所提九十九年一月二十四日刑事準備書狀、九十九年五月三日刑事調查證據聲請狀）。而上開監視錄影器之影像光碟附於偵查卷，會客錄音光碟附於第一審卷，進行勘驗調查均無困難，原審未為調查，遽以：「乙○○係有前科之人，豈會不知看守所會面必有錄音之裡？故不排除乙○○此舉，係暗示、警告甲○○，並預作將來飾卸刑責之舉，尚不足因乙○○與甲○○有此對話，即作為排除乙○○涉案之證據」，尚嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 2、乙○○聲請向和信超媒體股份有限公司戲谷分公司調閱乙○○於九十七年十二月七日、十二月八日之遊戲登入紀錄，作為其不在場證明。原判決以網路遊戲登入非必由帳號名義登入，凡知悉帳號密碼之人皆可登入，故遊戲紀錄無法作為不在場證明，認無調查之必要（見
原判決第三十五頁第十三至十九行）。惟登入戲谷遊戲，似需以個人電話向戲谷註冊認證後，使用該認證電話方能撥話至戲谷並鍵入密碼，始能成功登入遊戲，非如原判決所載「僅鍵入帳號、密碼」即可登入遊戲，實情如何？似非無有調查之必要。 3、丙○○否認參與犯罪，並主張甲○○所為不利於伊之供述係編造，證人謝萬樂、江麗芬證稱甲○○供述確屬「編造」，而丙○○於原審亦聲請傳訊證人劉仁智、黃寅家、張尚棋、林瑋誠，並請求對甲○○與丙○○為測謊鑑定，以彈劾甲○○之品行可信度。原審既未傳訊證人，亦未於判決內說明不予傳喚之理由，非惟調查職責未盡，並有理由不備之可議。 4、原判決事實欄二㈡至㈣之店家老闆謝萬樂於警詢中已指認監視器畫面中之左撇子犯罪嫌疑人為「黃永慶」，且其與黃永慶既屬舊識（見偵查卷一第一一八至一二一頁）；又犯罪事實欄二㈤楊朝菊遭搶奪並親眼見到犯罪嫌疑人之臉孔下半部與體型，原審未調閱「黃永慶」之口卡或相關資料，供楊朝菊及謝萬樂指認，又未敘明認定左撇子嫌疑人為乙○○之證據，同有調查職責未盡、理由不備之違失。（六）、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。至於證人為刑求之抗辯時，亦應如此。原判決採信甲○○九十八年五月二十五日、九十八年六月四日偵查時、第一審九十八年十月二十日審理時、原審九十九年四月一日、九十九年五月十三日審理時之供詞，資以認定上訴人等共犯加重強盜、搶奪罪。並以上開供述均係出於其自由意識所為，與其所指於九十八年三月二十四日警詢遭警察毆打刑求之事（於偵查中並由檢察官當庭請法醫驗傷，有診斷書一紙在卷可參）無涉，乃對甲○○遭警刑求之抗辯未加調查（見原判決第十二頁倒數第九至七行、第十四頁第一至五行）。惟甲○○於第一審審理時除供稱警詢中遭警毆打刑求外，並指述「回地檢時，檢察官說另外七條案件，如我供出實情，讓我以五萬元交保，要我回去好好想（利誘）」、「我回地檢時，法警看我的樣子問怎麼了，我就告訴法警，我被送回地檢的警察刑求，法警去告訴檢察官後即要求法醫驗傷，檢察官說，法醫來驗傷時要好好配合（脅迫）」、「九十八年二月二十日警詢時在提藥，檢察官複訊時也有提藥（疲勞訊問）」等語（見九十八年八月五日審判筆錄第九頁、十五頁），主張其於偵查中之陳述，亦出於脅迫、利誘、疲勞訊問及不正方法取得等情。乃原審對此刑求之抗辯，未深入調查及詳細說明，難謂與證據法則無違。（七）、刑之量定
，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。本件第一審論處甲○○、乙○○共犯加重竊盜四罪、加重強盜四罪及搶奪二罪罪刑（甲○○就犯罪事實欄㈠所犯加重強盜罪一罪，符合自首減刑要件，處有期徒刑肆年，其餘參罪，均處有期徒刑柒年肆月；乙○○所犯加重強盜罪四罪，均處有期徒刑柒年肆月），甲○○定應執行之刑有期徒刑貳拾陸年陸月，乙○○定應執行之刑參拾年。原審撤銷第一審關於甲○○、乙○○被訴共同竊盜部分之科刑判決，改判仍論甲○○以加重竊盜罪，處以相同之刑，而乙○○被訴共同攜帶兇器竊盜罪（共肆罪）部分均改判無罪；另維持第一審論甲○○、乙○○加重強盜四罪及搶奪二罪之罪刑，就甲○○撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行之刑有期徒刑拾捌年，乙○○上訴駁回部分，定應執行之刑有期徒刑貳拾陸年。第一審定應執行刑，乙○○僅高於甲○○三年六月，原審在乙○○被訴加重竊盜部分改判無罪情形下，所定應執行刑，反高於甲○○達八年，輕重懸殊，與公平原則有悖，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○共同加重強盜、搶奪部分，有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回（甲○○、丙○○共同攜帶兇器竊盜）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、丙○○因強盜等罪案件，不服原審判決一併提起上訴，惟原判決就甲○○共同攜帶兇器竊盜共肆罪；丙○○共同攜帶兇器竊盜共貳罪部分，係依刑法第三百二十一條第一項第三款論罪科刑，此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○及丙○○暨其配偶丁○○併就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
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