最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五三六０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭國益律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十九年五月二十五日第二審更審判決（九十八年度上重更㈡字第
八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二
五四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年十月間，在大陸廣東省台山市（下稱台山市）下川島認識在大陸地區經營暗娼之大陸成年男子李志剛，嗣上訴人因積欠日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）等十二家銀行之信用卡及現金卡債務高達新台幣（以下未標明幣別者，均為新台幣）一百七十萬七千零八十五元，無力償還，需錢孔急，竟於九十三年二月二日至同年月二十一日間某日，在台山市向李志剛言明若願意代其殺人，即可獲得酬金人民幣二十至三十萬元，李志剛當場表示同意，但未言明欲殺何人及殺人方式。迨九十三年五月三日至八日間某日，上訴人再次前往大陸確定李志剛願意為其殺人，兩人遂議定下次到大陸湖南旅遊時下手殺人。至九十三年七月十日至十五日間某日，上訴人打電話到大陸告知李志剛打算於九十三年七月十七日左右前往大陸，至同月十七日晚上上訴人又打電話告訴李志剛確定搭乘九十三年七月十九日二十時二十分之班機至大陸，並告知要殺之人會一同到大陸。上訴人即於九十三年七月十九日，佯以帶其聾啞之胞兄鍾進芳前往大陸湖南探望鍾進芳之新婚配偶曾小華為由，誘使鍾進芳與其友人鍾啟英一同前往，並基於意圖為自己不法所有之詐欺故意，於行前以宏大旅行社股份有限公司（下稱宏大旅行社）為被保險人（未指定受益人），透過宏大旅行社向友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯產物保險公司）投保旅行業綜合責任保險，保險給付為意外死亡或殘廢五百萬元，意外醫療費用十萬元，期間為九十三年七月十九日至九十三年八月一日止。當日（十九日）晚間十時許，上訴人與鍾進芳、鍾啟英一起抵達大陸地區，上訴人並與李志剛在廣東省珠海之華麗宮賓館見面，當晚告知李志剛要殺之人為同行之堂兄鍾進芳。二人乃共同基於殺人之犯意聯絡，謀議殺死鍾進芳，並約定事成之後，由上訴人支付李志剛人民幣二十萬元酬金。上訴人遂安排李志剛帶來賣淫不知情之熊平與鍾進芳同住於華麗宮賓館。九十三年七月二十一日上訴人與鍾進芳、鍾啟英等人均入住湖南省常德市（下稱常德市）武陵鎮橋南賓館，上訴人與李志剛雖曾於九十三年七月二十三日謀議
趁出遊時，由李志剛在旅遊景點桃花源之山洞中殺害鍾進芳，李志剛亦於九十三年七月二十四日在橋南賓館附近購得預備作案用的匕首一把（長約三十公分，兩面開鋒），並打電話給上訴人，約定於九十三年七月二十五日在桃花源大門區域之山洞內殺害鍾進芳。因當日李志剛在桃花源支開熊平後，邀同鍾進芳進入山洞，鍾進芳執意不進入，且當場遊客甚多，無機會下手而未得逞；至九十三年七月二十六日上午十一時許，上訴人再以電話約李志剛至橋南賓館附近之華聯超市門口見面，告知李志剛（當時李志剛與熊平在另一間金鳳賓館）鍾進芳仍住於橋南賓館四二０號房，鍾進芳之大陸配偶曾小華隔日會至橋南賓館，伊於隔日下午四時許，會將帶來之女子（謝桂華）及曾小華帶離該賓館，並安排鍾啟英去找小妹妹（小姐），伊離開四二０號房間時，房門會虛掩，一推即可進去，伊離開該賓館時會撥打一通電話給李志剛作為暗號，大約下午六至七時才會回賓館等計畫。隔日（即二十七日）下午四時許，上訴人即按原定計畫支開鍾啟英，再以帶曾小華及另一名大陸女子謝桂香外出購物為由，獨留鍾進芳於橋南賓館四二０號房內休息，上訴人則偕曾小華、謝桂香離去。李志剛接獲上訴人暗號通知後，即將上開匕首綁於腿上帶至橋南賓館四二０號房。因無法推開房門，敲房門又因鍾進芳聾啞聽不見聲音，而叫服務生為其開門。李志剛進房後即請鍾進芳喝其帶來之紅茶，鍾進芳喝完並抽完一根煙，旋以手勢表示要睡覺，李志剛見其入睡後，即抽出匕首，拉起床上之棉被避免遭血液噴濺身體，朝鍾進芳之胸部接續捅刺數刀，刺第一刀時，鍾進芳即醒來，並以手抵擋及掙扎，因而亦刺中其右臂，致鍾進芳右上臂後側下段有3×1cm、2.5×0.8cm、1.8×0.9cm、胸右側第三肋有一條成橫形3×0.5 cm刺傷，傷道深達胸腔至右肺上葉。第六肋間有一條3×0.5 cm刺傷，傷道深達肝臟膈面，胸左側腋前第五、六肋間有4.5×0.8 cm呈U形刺傷，傷道呈左下右上穿過胸腔達左心室心尖底部，右下腹有一條5×5.25 cm傷口，深達腹腔，小腸從傷口內膨出約一米，膨出小腸腸管橫斷，傷道深進腹腔，致鍾進芳因開放性血氣胸，心、肺及肝破裂而當場死亡。李志剛乃換穿鍾進芳放在該房內之紅色背心，以掩人耳目，逃離現場。曾小華與上訴人、謝桂香等人至橋南市場及市區購物後，回橋南賓館，曾小華與謝桂香先上樓開門入四二０房，見床上有血，始發現鍾進芳已死亡。李志剛逃離現場後，隨即至附近之華聯超市前與上訴人會合，告知已殺害鍾進芳，上訴人隨即先交付李志剛一萬元作為跑路費用，並告知暫勿聯繫，待辦妥鍾進芳善後事宜後，自會打電話聯繫並再付原先約定之酬金。翌（二十八）日，上訴人即將經檢驗解剖後之鍾進芳屍體火化，並於同年月三十日將骨灰攜回台灣安置在高雄縣美濃鎮公所建置之納骨塔內，再於九十三年八月
十六日親自至宏大旅行社交付申請理賠之自白書及相關資料，利用不知情之宏大旅行社向友聯產物保險公司申請理賠鍾進芳之意外死亡保險金，以交付予鍾進芳家屬即上訴人等人；惟因上訴人繳交資料不齊，遭保險公司拒審，始未取得保險金而未能得逞。嗣李志剛經大陸公安警察查獲，供出上情，並於九十三年八月十六日，由大陸公安警察安排李志剛以大陸地區0000000000號電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，於電話中與上訴人商談酬金支付等事項，上訴人回應「目前手頭拮据，須等鍾進芳之保險理賠金領取後才會支付」，而被查悉等情。係以上訴人供承於九十三年七月十九日，以帶其胞兄鍾進芳前往大陸湖南探望鍾進芳之大陸配偶曾小華為由，偕同鍾進芳與鍾啟英一同成行，行前透過宏大旅行社，以宏大旅行社為被保險人，向友聯產物保險公司投保前開保險等情。惟矢口否認與李志剛共謀殺害鍾進芳及詐欺保險金未遂等犯行，辯稱：李志剛所述不實，伊未叫李志剛殺人，亦未曾與李志剛談論殺害鍾進芳之事；李志剛殺害鍾進芳時，伊不在現場，亦不知情；警詢筆錄之內容與伊陳述意旨不符；李志剛撥打電話給伊，係叫伊寄錢給他，伊不要。那是伊與陸先生頂讓房屋之人民幣三萬五千元，李志剛是介紹人，他說的不是殺人的錢。伊也不是保險受益人，是保險業務員葉瑞川要伊準備資料辦理申請理賠，伊沒有詐領保險金云云。然上訴人事前如何與李志剛謀議，而由李志剛下手殺害鍾進芳，業經上訴人於警詢時供述甚詳。又前項保險係上訴人要求投保，且上訴人回台後有向宏大旅行社提出資料申請理賠，亦經證人即宏大旅行社職員黃明煌及友聯產物保險公司理賠部副理葉瑞川證述在卷，並有上訴人及鍾進芳入出境紀錄一份、友聯產物保險公司旅行業綜合責任保險要保書及旅行社契約責任保險聲明書各一份在卷可稽。再李志剛於九十三年（西元二００四年）八月三日在大陸常德市鼎城區公安局公安人員詢問時證稱：「我殺的是個台灣人，是個老倌子，姓名不知道，只曉得他是一個聾啞人，是在今年七月二十七日下午在橋南賓館四二０房間把他殺死的」、「我是於去年（指九十二年）大約是九月份，因為我在台山市下川鎮和我妻子高桃芝開了一家商店，並且容留有五、六個賣淫的暗娼，有一個台灣人叫甲○○經常要我幫他介紹小姐，於是我就和他認識了」、「今年五月份的一天，甲○○又和他哥哥（聾子）還有幾個人一起到了台山市下川鎮我開的商店，等其他的人都去玩了之後，甲○○就來找我，跟我講『他想搞一個人』（指殺一個人）……」、「甲○○聽我願意殺人之後，就講『只要你把人殺掉了，就給你二十至三十萬人民幣』，當時他沒有告訴具體是搞誰」、「直到今年元月份，甲○○又從台灣來下川之後，找到我，問我到底願意不願幫他搞，我講可以，他就又問我是在下川搞，還是在那裏搞
，我就說在下川搞不好，因為這裏是一個島嶼，不好跑，他講：『那就不在下川搞，等我回去了之後，再找機會到湖南旅遊時搞』，並且要我等他電話」等語。除其所述時序九十三年五月在先，同年元月在後，該筆錄關於此部分在時間先後應有誤載。又對照「國人入出境端末查詢報表」有關上訴人部分之紀錄，上訴人於九十二年九月間並無出境紀錄，而係於九十二年十月十九日始有出境，於同年月二十六日入境；故李志剛前開所述認識上訴人之時間，應係九十二年十月十九日至二十六日之間某日之誤。依上訴人之入出境紀錄，其於九十三年二月二日出境至同年月二十一日入境，同年五月三日出境而於同年月八日入境，對照李志剛之陳述，上訴人應係在九十三年二月二日至同年月二十一日間某日，於台山市向李志剛言明若願意代其殺人，即可獲得酬金人民幣二十至三十萬元，李志剛亦當場同意；同年五月三日至八日間某日，上訴人再前往大陸確定李志剛願意為其殺人，兩人並議定下次到湖南旅遊時下手殺人之事實，應可認定。上訴人於九十三年七月十七日晚上打電話告知李志剛確定搭乘同年七月十九日二十時二十分之班機至大陸，並告知要殺之人會與其一同到大陸；上訴人旋於九十三年七月十九日佯以帶鍾進芳前往大陸湖南探望鍾進芳之新婚配偶曾小華為由，誘使鍾進芳與其友人鍾啟英一同前往；同年七月十九日晚間十時許，三人抵大陸地區，上訴人並與李志剛約定在廣東省珠海之「華麗宮賓館」見面，告知李志剛要殺之人就是同行之鍾進芳，兩人乃共同謀議殺死鍾進芳，事成之後，由上訴人支付李志剛人民幣二十萬元酬金；上訴人即安排不知情之熊平與鍾進芳同住於上開華麗宮賓館，而嗣後李志剛如何下手實行殺害鍾進芳之過程如前所述，均經李志剛於該次詢問時陳述甚詳，有常德市鼎城區公安局關於李志剛之訊（詢）問筆錄影本附卷可稽。李志剛所述各節，除因記憶關係在時間上稍有前述瑕疵外，無悖於經驗法則、論理法則，且與事實及上訴人在警詢中之自白均無不符。又依李志剛所述其以匕首捅刺鍾進芳胸腹部數刀，因鍾進芳遭刺第一刀即醒來而有抗拒、掙扎，乃又刺中鍾進芳右臂等情節，核與大陸地區常德市鼎城區公安局二００四年八月二日常鼎公鑒字（2004）第12號法醫學屍體檢驗報告書記載死者鍾進芳所受之傷及死因為：「右上臂後側下段有3×1cm、2.5×0.8cm、1.8×0.9cm」、「⒈經檢驗，胸右側第三肋有一條成橫形3×0.5cm刺傷，傷道深達胸腔至右肺上葉。第六肋間有一條3×0.5cm刺傷，傷道深達肝臟膈面，胸左側腋前第五、六肋間有4.5×0.8 cm呈U形刺傷，傷道呈左下右上穿過胸腔達左心室心尖底部，右下腹有一條5×5.25 cm傷口，深達腹腔，小腸從傷口內膨出約一米，膨出小腸腸管橫斷，傷道深進腹腔。解剖：兩側胸膜腔積血1500ml，心包積血200ml，腹腔內積血1000 ml，右
肺上葉、心尖底部、肝臟均已刺破，顯然死者係開放性血氣胸、心、肺、肝破裂而死亡。據上述情況分析自己不能形成，係他殺。⒉據胸腹側刺傷，傷緣均整齊，傷角一端稍銳，傷壁光滑，傷道較長，傷口長短在3 cm左右，部分深達腹胸腔等特性分析，係雙刃銳器如匕首類等刺切所形成」、「死者鍾進芳係他人用雙刃銳器（如匕首類）刺切胸腹部致開放性血氣胸、心、肺、肝破裂而死亡。」之分析意見及結論相符，有該屍體檢驗報告書及常德市公安局湘常公鑒字（2004）第86號死亡鑑定書、現場照片十二張及解剖照片二十張附卷可按。而前開屍體檢驗報告書、死亡鑑定書、照片及訊（詢）問筆錄等資料，確實為大陸湖南省常德市鼎城區公安局所出具，亦有財團法人海峽交流基金會九十六年四月二十六日海隆（法）字第0960015348號函附卷可按，堪予認定。至上訴人積欠日盛銀行信用卡債務四萬九千九百五十九元、萬泰銀行信用卡債務十萬零七千九百八十九元、慶豐銀行信用卡債務六萬四千九百九十六元、陽信銀行信用卡債務七萬七千四百十九元、台新銀行信用卡及現金卡債務四十萬零三百五十七元、中國商銀信用卡債務八萬四千一百九十一元、中國信託銀行信用卡及現金卡債務十八萬四千三百二十二元、華南銀行信用卡債務四萬八千三百三十元、誠泰銀行信用卡債務六萬七千八百七十四元、台北富邦銀行信用卡債務二十三萬四千二百七十一元、中華銀行信用卡及現金卡債務十五萬四千一百零九元及遠東銀行信用卡債務二十三萬三千二百六十八元（共十二家，合計一百七十萬七千零八十五元）等情，業據上訴人自承不諱，並有上訴人積欠各家銀行之信用卡及現金卡金額一覽表、日盛銀行信用卡部九十四年一月十一日日盛銀信卡字第94013 號函、萬泰銀行利息餘額查詢單、慶豐銀行消費金融處信用卡部九十四年一月十四日（94）消卡險字第014 號函、陽信銀行九十四年一月十二日陽信總信卡字第222號函、台新銀行九十四年一月十三日台新總法制字第09400034 號函、中國商銀九十四年一月七日（94）中卡字第32號函、中國信託銀行九十四年一月十一日簡便行文稿、華南銀行信用卡部九十四年一月十七日函、誠泰銀行九十四年一月十八日函、台北富邦銀行信用卡總處九十四年一月十九日函、中華銀行九十四年一月十九日函、遠東銀行信用卡部九十四年一月十八日函各乙紙附卷可按，亦堪認定。又上訴人於警詢時供稱：「（問：你是在何處？與何人聊起？要殺害之人為何人？）當時大約一年多前，是在大陸有跟一位叫李哥（後來才知道他叫李志剛）的人聊起，後來每次我到大陸的時候，他就問我什麼時候帶人過來做，後來我跟他講我要帶一位聾啞的人過來給他殺害可以領保險金」、「（問：你所指要帶到大陸交給李志剛殺害的聾啞是何人？）是我哥哥鍾進芳，但是當時我並沒有向他講是我親哥哥，我跟他
講是我表哥，所以他不知道鍾進芳與我是親兄弟關係」、「（問：你是於何時？何地點？教唆李志剛犯此案的？）我剛開始的時候有教唆李志剛犯此案，但沒有約定作案的時間，直到這次九十三年七月十九日我帶哥哥鍾進芳到大陸探望他的大陸妻子曾小華時，李志剛於九十三年七月二十七日下午才在湖南省常德市橋南賓館四二０號將我哥哥鍾進芳殺害的」、「（問：李志剛在桃花源要誘騙鍾進芳進山洞要將他殺害，但鍾進芳沒有進去，李志剛有無跟你說鍾進芳很精，不願意進山洞，他沒有機會下手殺鍾進芳，有無這回事？）有的，他有跟我說他沒有機會下手殺死鍾進芳，所以沒能得手」、「（問：你哥哥鍾進芳被殺死後，你有無再跟李志剛見面？談論何事？）我是在我哥哥鍾進芳被他殺死後，我還沒有進橋南賓館之前（七月二十七日晚上六點多），就跟他碰面了，李志剛當時在那邊等我，跟我說已經搞定了（指已把我哥哥殺死），他說要跑路要我給他錢，我給了他一萬元，叫他最近不要跟我聯繫，等我把哥哥的事情處理好，回到台灣以後再聯繫」等語；經第一審法院勘驗該警詢錄音帶內容無訛，有勘驗筆錄在卷可按；上訴人於檢察官偵查中更供稱：「（問：事情發生時《指李志剛殺害鍾進芳時》你在何處？）我與二哥太太《指鍾進芳配偶曾小華》及其他人去買東西，我二哥說他不想去，所以一人留在賓館」、「（問：你何時發現你二哥被殺死？）我們買東西回來後發現，就報公安處理」、「（問：李志剛如何說？）一回賓館我要到對面超商買礦泉水，李志剛就在超商門口叫住我說『已搞定了』，要我給他跑路費，我說我沒有錢，他說『我現在要跑路了，沒有錢不行』，他就把我身上的一萬元拿走」等語。衡諸一般情理，李志剛為錢殺害鍾進芳，苟事前上訴人未承諾給予金錢，當無先下手殺死鍾進芳後，再向上訴人索取酬金，且李志剛遭大陸公安人員逮捕後，於九十三年八月十六日在公安人員安排下，以00000000000號電話撥打上訴人在台灣之0000000000 號行動電話聯絡，向上訴人提及二十萬元人民幣酬金之事，上訴人則於電話中表示：「鍾進芳的事還未辦完，如果李志剛被捕後把事情講出來，我就沒有好日子過，我已湊齊人民幣十萬元，請一位陸大哥送去大陸」等語。業經李志剛於公安人員詢問時供述明確，並有0000000000號行動電話該日二十一時十五分二十七秒至二十一時二十六分十一秒之通聯紀錄可佐。若非上訴人與李志剛共謀殺害鍾進芳，並許以酬金，上訴人於大陸係向李志剛稱鍾進芳係其堂兄，李志剛亦認所殺害者為上訴人之堂兄，豈敢配合警方撥打上訴人之行動電話向上訴人索取酬金，況雙方通話時間長達十分四十四秒，有充分對話時間，上訴人對李志剛談話之主題自無誤認而誤答之可能。上訴人嗣辯稱：李志剛於九十三年八月份打電話給伊，是討論伊之前在大陸向陸先生頂讓五月花
酒家，並欠陸先生人民幣一萬八千元之事，因為李志剛夫妻均在該間酒家工作，所以李志剛打電話告訴伊陸先生一直要討那些錢，伊沒有叫李志剛殺害鍾進芳云云。然九十三年八月十六日李志剛早已因本案被捕，並在警方安排下與上訴人通話，自無可能於上開十分四十四秒的對話中，僅談論與本案無關之投資事宜，上訴人此部分辯解，與事實不符，不足採信。上訴人返台後，即於九十三年八月十六日親自至宏大旅行社辦理交付申請理賠之自白書及相關資料，著手詐騙保險金，使不知情之宏大旅行社人員向友聯產物保險公司申請理賠鍾進芳意外死亡之保險金，以交付鍾進芳之家屬即上訴人等。惟因上訴人繳交之資料不齊遭拒審，上訴人始未取得保險金而未能得逞，亦據證人即宏大旅行社職員黃明煌及友聯產物保險公司理賠部副理葉瑞川於檢察官偵查中證述屬實，並有保險業綜合保險理賠申請書乙紙及上訴人所書寫之自白書在卷可憑；顯見係上訴人自行向宏大旅行社申請理賠及交付自白書等資料，至為明確。證人黃明煌另證稱：「理賠申請書及保險聲明書都是我填寫的」、「因為我們有接到上訴人告知本件理賠事故發生，我有向保險公司反應，並轉達友聯產物保險公司請家屬提供鍾進芳之死亡文件資料，家屬並有請我代辦理賠申請」、「本件保險公司有理賠，理賠金共五百萬元，死者配偶二百萬元，其他家屬三人（不含被告甲○○）各賠每人七十五萬元」、「家屬如出具委託文件就可以代表領取保險理賠金；本件當時有提出家屬存摺給保險公司，所以保險公司已經分別將保險理賠金匯入家屬的帳戶」等語，並有其提出之友聯產物保險公司出具之旅行業綜合保險賠款接受暨同意書、保險證明書、黃明煌及梁世幹（即上訴人之姐夫）共同出具之證明書、常德市人民檢察院湘常檢刑訴「2005」21號起訴書、入驗證明、財團法人海峽交流基金會九十四年七月二十五日（94）南核字第047912號證明、常德市鼎城區公證處（2005）常鼎證民字第093 號公證書等影本各乙份附卷可資佐證。上訴人辯稱：是保險業務員要我準備資料辦理申請理賠云云，與事實不符，不足採信。又上訴人有姐鍾鳳妹及妹鍾桂妹、鍾滿金等三人，有戶籍謄本在卷可稽；依友聯產物保險公司九十八年六月九日98意賠字第0601號函意旨略以：「甲○○、鍾進芳等三人請宏大旅行社安排旅遊，宏大旅行社因而向本公司投保，約定每一團員意外死亡保額為五百萬元。鍾進芳死亡後，甲○○即請宏大旅行社向本公司申請理賠五百萬元；本公司審核資料未齊，甲○○再於九十三年十月十二日補提文件；但在報載甲○○涉及謀財買兇殺兄刑案後，本公司即暫停理賠作業。其後鍾進芳三位姐妹再出面，請宏大旅行社轉達理賠文件；因鍾進芳並無子女，且父母雙亡，依請求權人所提供之資料以觀，其配偶乃大陸籍人士，依據『台灣地區與大陸地區人民關係條例
』規定，最高繼承金額不超過二百萬元（惟至今尚未出面），又因甲○○涉案未定，故本公司即按配偶最多繼承二百萬元及手足四人（含甲○○）每人可繼承七十五萬元之標準計算，於九十五年二月八日先賠付三位姐妹共二百二十五萬元」；依該函所示，上訴人因其胞兄鍾進芳意外死亡，可依其法定繼承人之地位，而分得部分保險金七十五萬元，惟上訴人明知鍾進芳係由伊與李志剛共謀殺害，依法上訴人不得受賠，卻以鍾進芳意外死亡為由向宏大旅行社提出理賠申請，宏大旅行社亦已將相關資料轉送友聯產物保險公司提出理賠申請，上訴人顯已著手於詐騙保險公司，利用不知情之宏大旅行社向保險公司提出理賠申請，足徵上訴人與李志剛共謀殺害鍾進芳，而於李志剛下手殺害鍾進芳後，上訴人進而偽稱鍾進芳係意外死亡而利用不知情之宏大旅行社向保險公司施以詐術詐領保險金等情甚明，上訴人辯稱並未詐領保險金，亦不足採信。又李志剛若未供出上訴人為共犯而遭調查，依黃明煌之證詞：「家屬如出具委託文件就可以代表領取保險理賠金」觀之，上訴人仍可利用委託方式從其姐妹及曾小華（曾小華應得理賠金二百萬元尚未領取）所分得之理賠金中擷取利益；況上訴人原先同意給付李志剛人民幣二十萬元之報酬，然僅給付一萬元之情形，顯然上訴人有意拖延（或不履行）給付李志剛酬金之情事；故上訴人為詐取其胞兄平安保險理賠金，而與李志剛共同殺害鍾進芳之動機，亦堪認定，尚難以上訴人所取得理賠金是否足以償還其積欠銀行之債務（其殺害胞兄動機，係因其無力償還債務，需錢孔急，並非欲以該筆理賠金完全清償銀行債務）及上訴人未大幅增加保險金額或指定其為唯一受益人（若此，益足顯露其殺人詐領保險理賠金之企圖），即推定上訴人無殺人之動機，上訴人有關此部分之辯解，亦無可採。另李志剛業經大陸法院判處死刑確定，於西元二００八年六月二十六日執行，有財團法人海峽交流基金會九十七年七月十六日海廉（法）字第0970022532號函檢送之海峽兩岸關係協會二００八年七月九日函在卷可憑；此外，復有黃明煌提出之友聯產物保險公司出具之旅行業綜合保險賠款接受暨同意書、保險證明書、黃明煌及梁世幹（即上訴人之姐夫）共同出具之證明書、常德市人民檢察院湘常檢刑訴「2005」21號起訴書、入驗證明、財團法人海峽交流基金會九十四年七月二十五日（94）南核字第04792 號證明、常德市鼎城區公證處（2005）常鼎證民字第093 號公證書暨上揭屍體檢驗報告書、死亡鑑定書、照片等資料附卷可資佐證。復敘明李志剛於大陸常德市鼎城區公安局公安人員詢問時所為之陳述，類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第一、三款規定，得為證據，及其訊（詢）問筆錄和相關文書，有證據能力，得為證據之理由。綜合各情，上訴人之犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。
復敘明曾小華雖係鍾進芳之大陸配偶，因案發時偕上訴人出外購物，未目擊鍾進芳被殺過程，與本案尚無關聯，因事證已明認無傳喚曾小華作證之必要，且為免拖延訴訟，亦無向大陸主管機關調取李志剛殺人案件全部資料之必要。並以上訴人行為後，刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條後段等規定，業於九十四年二月二日經修正公布，並自九十五年七月一日施行，經綜合比較結果，上訴人行為後之法律並非有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條（原判決就此部分雖誤為新舊法比較適用之說明，然於判決不生影響，併予指明）、第三十三條第五款、第五十五條後段之規定論處。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及第三百三十九條第三項、第一項（本條未修正，原判決贅載修正前）之詐欺取財未遂罪。上訴人與大陸地區成年男子李志剛就殺人部分，事先共謀，並負責將鍾進芳誘往大陸，支開他人獨留鍾進芳於該賓館房間，聯絡李志剛下手實行殺人犯行，二人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。公訴意旨認上訴人係教唆李志剛殺人，涉犯教唆殺人罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又上訴人係買兇殺人，未告知李志剛殺害鍾進芳之目的在領保險金，難認李志剛就詐領保險金未遂犯行，與上訴人有犯意聯絡及行為分擔，不能成立共同正犯。上訴人利用不知情之宏大旅行社向友聯產物保險公司申請理賠鍾進芳之意外死亡保險金而未遂，係間接正犯。上訴人所犯殺人及詐欺取財未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應依行為時（即修正前）刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之共同殺人罪處斷。原判決因而撤銷第一審不當判決，變更起訴法條，改判適用刑法第二條第一項前段、第二百七十一條第一項、第三百三十九條第三項、第一項、修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項（漏引刑法施行法第一條之一，然於判決不生影響，併予指明），論上訴人以共同殺人罪，審酌其教育程度及年紀，且僅因其經商失敗，需錢孔急，為圖詐領保險金，即與他人共謀殺害胞兄，罔顧倫常，惡性重大，所生對生命法益之侵害無回復之可能，殊難輕恕等一切情狀，量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。另敘明共同正犯李志剛所有用以行兇之匕首，經李志剛陳明業已丟棄，應認已滅失，無庸宣告沒收。經核並無違誤。上訴人上訴意旨指上訴人將帶來之女子「謝桂華」及曾小華帶離賓館云云。事實上並無謝桂華之人，而係謝桂香之誤寫云云；縱然屬實，因與犯罪構成要件事實之認定及判決結果無影響，難認上訴有理由。原判決另敘明大陸地區公安機關之筆錄，依傳聞文書規定認足以證明陳述者有如筆錄所載內容之陳述，至筆錄記載之陳述內容，則屬陳述者於審判外之陳述，應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之
三第一、三款，決定其證據能力之有無。並說明大陸公安局調查詢問李志剛所製作之筆錄，所載李志剛陳述之內容，應類推適用前開規定，認有證據能力，得為上訴人論罪之證據，亦非無據。上訴意旨對上開筆錄及其他相關證據爭執其證據能力，亦非有理由。其他上訴意旨或以上訴人有無接到李志剛從大陸打來之電話，黃明煌最清楚，指摘原審未予傳喚調查，調查職責尚有未盡，並就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘違背法令，均非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十 日
Q
附錄論罪法條：
刑法第二百七十一條：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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