最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二九七號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年六月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四一六四
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第八七
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、甲○始終否認有傷害致人於死之犯行，辯稱被害人林維德之死亡可能係自殘造成等語。證人即案發後到現場處理之警員徐銘聰、黃宏正於第一審均證稱：被害人於案發後頭部並無傷勢、對話正常等語。而相驗報告書卻記載被害人頭部有外傷，故其外傷可能係被毆打後其他因素造成，原判決對此未詳予調查釐清，遽認外傷係上訴人等傷害行為造成，顯與徐銘聰、黃宏正之證言不符，有判決理由矛盾及判決理由不備之違背法令。㈡、被害人係在甲○店內騷擾發生爭執，甲○將其推出店外，雙方遂生拉扯，店內之客人因早已不滿被害人再三騷擾，見狀一起衝出毆打被害人，乃各自起意傷害，與甲○事先並無謀議。原判決以上訴人等與店內其他客人當時均有出手毆打被害人，即認有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而未考慮行為人主觀上是否有犯意之聯絡，認事用法與一般經驗法則有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決謂「原判決所列證據三至證據三十二除警詢筆錄及證據十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一．．．傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。」，係認各該證人於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力。惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係規定：被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決對於該等證人於偵查中向檢察官所為之供述，是否具備顯有不可信之情況，並未作任何說明，即認其有證據能力而採為論罪之依據，併有採證不當及理由不備之違法。㈡、依卷存資料，證人甲○、沈恒安、林許金妹、單仁佑、邱詩傑等於警詢中與審判中所為之供述相同，則彼等警
詢中之供述即與刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定得為證據之情形不合，自應依各該證人於審判中之供述為判決之基礎。然原判決卻將此等證人於警詢及第一審審判中之供述，併列為認定犯罪事實之證據，而未說明其理由，亦有採證違背證據法則及判決所載理由不備之違誤。㈢、本件除證人即被害人之母林許金妹外，並無其他證人證述有看到乙○○加入毆打行列，惟林許金妹之證述前後有多處不一，且相互矛盾。而共同被告甲○已明確供稱，沒有看到乙○○毆打被害人，其與乙○○並不認識，無袒護乙○○之必要。原判決對於林許金妹前後不一、相互矛盾之證詞，並未於判決書內詳細論述其可信之理由，僅以林許金妹對乙○○之涉案情節證述甚詳為由，遽以認定乙○○有傷害致人於死之犯罪行為，對於其餘證人有利於乙○○之供述，未說明不採之理由，顯屬判決理由不備。㈣、原判決於事實欄內，就上訴人等在場七、八人共同實行傷害行為時，對於引起被害人死亡之結果，是否在客觀上能預見而為其主觀上所不預見等情，未為具體記載，且於判決理由欄內，僅說明被害人死亡之結果，為上訴人等七、八人在客觀上所能預見之理由，但就該結果之發生，何以為上訴人等七、八人主觀上所「不預見」一節，則全未論述說明，遽依傷害致人於死罪處斷，判決所載理由亦有欠完備。㈤、依警員徐銘聰、黃宏正於第一審之證言，被害人頭部外傷，是否在家發瘋撞擊牆壁或自殘造成，或是強制就醫過程中所引起，不無疑義。又被害人當天先後二次遭人毆打，究竟憑何認定其頭部之致命傷係在第二次鬥毆行為時造成，原判決均未詳予調查說明，有調查未盡及理由不備之違法。㈥、刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。然原審法院於論述上訴人等係共同正犯時，卻以「本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則，適用裁判時法處斷」，顯然適用法則有所不當等語。
惟查：原判決依憑上訴人甲○於警詢、偵查、第一審及原審之供述，乙○○於警詢、偵查中之供述，證人林許金妹於偵查及第一審、羅盛垣於偵查中、鄭瑞騰、詹梅英於警詢、偵查中之證言，甲○以證人身分於第一審之證言、卷附行政院衛生署新竹醫院於民國九十四年一月二十七日所出具之死亡證明書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、法務部法醫研究所（九四）醫鑑字第○一九八號鑑定書、九十五年十二月十三日法醫理字第○九五○○○五○三七號函、湖口仁慈醫院（九五）湖仁醫病字第二八七號函及病歷摘錄表、台北榮民總醫院九十五年六月二十
七日北總企字第○九五○○一一八六四號函及病歷資料、第一審勘驗監視錄影光碟筆錄等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同犯傷害致人於死罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等雖否認有傷害致人於死之犯行，甲○辯稱：依法醫鑑定報告，被害人是遭圍毆致死，惟依現場處理員警之證述，到現場時被害人仍很正常，外觀上並無流血等外傷，而法醫鑑定報告說明有外傷，是被害人傷勢究是回到家後造成抑或被毆造成，顯有疑義。伊是與被害人在店外爭吵，並未再進入店內找人，從店內衝出來之人並非伊叫來，伊是徒手毆打，下手不是很重，被害人發生死亡結果，應由持棍毆打者負其責，與伊無關。乙○○辯稱：伊並未參與毆打，被害人之母林許金妹之指證有諸多問題，如在第一次警詢時並未指認伊有參與毆打，於第一審時要其陳述現場位置，亦無法正確說明，其辨識能力顯有問題各等語。然查甲○已坦承被害人在其店裡大吼大叫，伊為免被害人騷擾其他客人將其拖出店外，結果就演變成二人互毆，後來店裡的朋友就跑出來打被害人，伊當時正好看到被害人之母準備要跪在地上懇求不要再打被害人，就將被害人之母親扶起來等情。而參與圍毆被害人之人數約七、八人，眾人或徒手，或腳踢，或持長短不同之棍棒三支，毆擊被害人，亦據甲○於第一審以證人身分證述明確，與證人鄭瑞騰、詹梅英於警詢、偵訊中證述：有一群人圍一人打架，有看到棍棒等物之情節相符。證人林許金妹於偵查中證稱：有看到乙○○用腳踢被害人腋下、頭部，伊有叫其不要踢，他還是照踢，伊認識乙○○，他是伊弟弟兒子之同學；於第一審證稱：當時伊有看到一群人圍毆被害人，伊為保護被害人手也被打到，甲○抓住被害人之衣領毆打其頭部，只用手腳亂打，沒有持工具，他喊停，大家就停手。被害人倒在地上時，乙○○有用手搥、用腳踢、他胡亂踢打，所以伊才對其印象很深刻等語。林許金妹對於上訴人等涉案情節，尤就甲○為本案之起因及帶頭者，乙○○在被害人倒地後，仍以腳踹踢被害人頭部，且曾要求乙○○不要打被害人等情，均證述甚詳，參酌卷附光碟勘驗筆錄之記載，甲○於畫面中之氣勢甚高，併同其他涉案之人追跑、進出，足認甲○有夥同乙○○等七、八人，或徒手，或腳踢，或持長短不同之棍棒三支追打、毆擊被害人身體甚明。雖上訴人等質疑林許金妹之指認能力，惟觀其證述情節詳實且前後相符，其在原審無法指認出同案被告沈恒安及涉嫌之單仁佑、邱詩傑，亦當庭坦白證述，並未任意誣指所有可能之涉案人；況林許金妹於案發前已認識乙○○，於混亂過程中復抓乙○○之手腳央求不要再傷害被害人，甲○為經營戲骨網咖之鄰居，應無誤認誣指之情形，尚不得以其在某些細節之印象較為模糊，而認其證言不可採。被害人係於九十四年一月二十六日下
午五時二十四分許，遭上訴人等以拳頭、鈍器多次毆擊，造成頭部外傷、蜘蛛網膜下腔出血、腦震盪挫傷、腦組織水腫、大腦疝脫等傷勢，返回住處後表示身體不適，經送醫急救無效，於翌日上午十一時十分許，因呼吸衰竭死亡等情，有上述死亡證明書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、法務部法醫研究所鑑定書及函足憑，足見被害人之死亡與上訴人等之傷害行為間有相當因果關係。上訴人等以拳腳與其他持棍棒之人共同毆打被害人，雖僅有傷害之意，惟在毆打之過程中，對於合七、八人之力，以拳打腳踢、或持棍棒毆擊被害人頭部等部位，可能發生死亡之結果，在客觀情形應為上訴人等所能預見，而竟仍參與毆打，並趁被害人倒地之際，予以踹踢，對於被害人因傷死亡，自應共負傷害致人於死罪責。又第一審調取相關資料，查無被害人因自殘或其他外傷而就醫之前例，有卷附湖口仁慈醫院函及病歷摘錄表、台北榮民總醫院函及病歷可參，且經法醫研究所原鑑定人研判結果，被害人頭部所受多發性外傷，左臉頰瘀青腫脹與其他部位頭部外傷，與徒手毆打造成外傷型態不違背，但是不能排除沒有稜角及型態特徵之鈍器致傷，應非自殘行為所致等情，有該研究所出具之法醫理字第○九五○○○五○三七號函足憑。是上訴人等所辯：被害人患有精神疾病，有自殘前例，其係於案發後返家之自殘行為而造成死亡結果云云，尚屬無據。證人即到場處理之警員徐銘聰、黃宏正雖證稱：被害人於案發後並無傷勢且對話正常等語。然查被害人係因頭部遭重擊致受蜘蛛網膜下腔出血、腦震盪挫傷、腦組織水腫、大腦疝脫等傷勢，已如前述。按諸常情，平常人腦部出血之傷勢，不會立即顯露病況，將視其出血量之多寡，累積至一定出血量壓迫腦部組織，始出現病況，此為一般人周知之事實。是徐銘聰、黃宏正之證詞，尚難執為上訴人等有利之認定。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內分別予以指駁。復依卷內資料說明羅盛垣、羅道勳有利於上訴人等之證言，何以不足採信，以及認定單仁佑、邱詩傑非本件共犯之依據。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情
形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。查上訴人等及其原審之辯護人，對於上述各該證人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，均未爭執，並未主張顯有不可信之情況，有原審法院準備程序筆錄可稽。原判決未再調查說明上述各證人於偵查中之陳述，無顯有不可信之情況，而認其有證據能力並採為論罪之資料，自不得指為違法。原判決雖認甲○、沈恒安、林許金妹、單仁佑、邱詩傑等於警詢之陳述有證據能力，但並未引用彼等於警詢中之供述，作為認定乙○○有本件犯罪之依據，乙○○上訴意旨㈡指摘原判決此部分違法，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第十七條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用。原判決已說明上訴人等以拳腳與其他持棍棒之人共同毆打被害人，雖僅有傷害之犯意，惟在毆打之過程中，對於合七、八人之力，以拳打腳踢、或持棍棒毆擊被害人頭部等部位，可能發生死亡之結果，在客觀情形應為上訴人等所能預見，而竟未預見，仍參與毆打，並於被害人倒地之際，仍予以踹踢，對於被害人因傷死亡，自應共負傷害致人於死罪責，於法難認有違。九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。原判決以上訴人等行為後，刑法第二十八條已修正公布施行，原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，因而為新舊法之比較後適用裁判時法處斷。復記載本件上訴人等不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則，適用裁判時法處斷等語，既於判決不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，如不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等有本件之犯行，已詳予說明其論斷之依據，有如上述。其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，憑持己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據
證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
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