最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二九二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 陳昆明律師
曾劍虹律師
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 吳秋麗律師
上訴人即被告 丁○○
選 任辯護 人 鍾義律師
吳建勛律師
被 告 丙○○
選 任辯護 人 楊昌禧律師
梁育誠律師
被 告 己 ○
壬○○
戊○○
庚○○
辛○○
癸○○
子○○
寅○○
丑○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十八年六月十二日第二審判決（九十
六年度上訴字第二四三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十八年度偵字第六五六四號、第六五六五號、第六五六六號
、第六五六七號、第六五六八號、第六五六九號、第六五七０號
、第六五七二號、第六八五四號、第一二一四五號、第一六五一
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（原判決主文贅載「貪污部分」）、丁○○、乙○○及被告丙○○、己○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○等部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑拾年）；丁○○共同連續與公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑捌年）；乙○○連續犯利用職務機會詐取財物罪刑（處有期徒刑柒年壹月）；改判諭知丙○○、己○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○均無罪；另維持
第一審關於諭知被告癸○○、丑○○、子○○、寅○○均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據及認定之理由；倘事實欄已有敍及，而理由欄內未加說明，即有判決理由不備之違法。原判決事實欄認定甲○○於案發時為高雄縣橋頭鄉（下稱橋頭鄉）鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於鄉公所發包之營繕工程，有依法辦理之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。丁○○係橋頭鄉甲北村村長，與甲○○交誼甚篤關係密切；壬○○係崇鈺營造有限公司負責人；戊○○係無牌照之營造廠商，亦為丁○○之妻弟。丁○○因向甲○○推薦介紹壬○○、戊○○參與承包橋頭鄉公共工程，乃與甲○○共同基於不違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，收受如原判決附表（下稱附表）二編號1至4所示，由壬○○所交付之賄賂，計新台幣（下同）二百七十八萬四千元；及收受如附表二編號5至7所示由戊○○交付之賄賂，計一百九十九萬六千元等情（原判決正本第六頁至第八頁）；於理由欄說明：「丁○○在本案中雖非承辦或監督橋頭鄉公所公共工程設計、發包、監造等職務之公務員，惟於附表二編號 1、2、4，壬○○將賄款交予被告丁○○轉交給被告甲○○收受……另於附表二編號3、5、6、7，被告丁○○雖未收受壬○○及戊○○所交付予被告甲○○之賄款，然被告丁○○與被告甲○○既對於附表二編號1至7不違背職務收受壬○○、戊○○所交付之賄賂部分有概括之犯意聯絡，依上開說明，被告丁○○就上開對於不違背職務之行為收受壬○○、戊○○賄賂之犯行，仍應……與被告甲○○共負正犯之責」（原判決正本第五十一頁至第五十二頁）。依原判決上開理由之說明，丁○○僅收受壬○○交付之附表二編號 1、2、4之賄款後轉交予甲○○，對於壬○○交付附表二編號 3之賄款及戊○○交付附表二編號 5、6、7之賄款予甲○○，丁○○並未參與。倘屬無訛；則如何認丁○○對於甲○○就附表二編號3、5、6、7該四次收受賄款之行為亦屬知情，而有共同收賄之犯意聯絡，應負共同正犯之罪責？原判決未詳為說明所憑之證據及認定之理由，僅以丁○○介紹壬○○、戊○○承包橋頭鄉工程，即對上開附表二編號3、5、6、7部分為不利丁○○之認定，自有判決理由不備之違法。（二）審理事實之法院，對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於事實欄認定廠商壬○○、戊○○、庚○○（係富榮土木包工業負責人），辛
○○（係達昌土木包工業負責人。以上四人下稱壬○○等四人）等人為答謝甲○○將其等列入橋頭鄉公所公共工程比價或議價之三家廠商名單中，而得以承包橋頭鄉公所發包之工程，乃基於對公務員不違背職務之行為交付賄賂之犯意，分別交付如附表二所示之賄賂予甲○○，甲○○與丁○○亦基於收受不違背職務賄賂之概括犯意予以收受（附表二編號1至7係二人共同收受，合計四百七十八萬元，編號 8至12係甲○○單獨收受，合計三百九十五萬二千元）等情（原判決正本第六頁至第九頁）；於理由欄除說明壬○○等四人有分別交付賄賂，甲○○、丁○○有收受賄賂所憑之證據及其理由外，並以壬○○等四人所交付賄賂非按一般工程給付一定之比率，且非於請領工程款時予以扣取，自非貪污治罪條例第四條第一項第三款之「回扣」，而橋頭鄉公所辦理上開工程招標程序並無僅指定一家廠商投標，亦無故意分割工程分批辦理發包，以規避公開比價、招標之程序，因認壬○○等四人所為，係對於不違背職務之行為交付賄賂，乃為其等無罪之判決，另論處甲○○、丁○○共同連續犯不違背職務收受賄賂罪刑（原判決正本第二十七頁至第五十二頁）。但原判決於理由欄說明經檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）會同高雄縣政府土木課、高雄縣政府工程材料實驗室及橋頭鄉公所建設課人員，針對橋頭鄉公共工程進行施工品質之抽驗勘查所製作如附表四所示之勘查紀錄表，其中編號1至4所示之橋頭鄉○○○○村○○○○○道路擋土牆設施工程、橋頭鄉公所三德三仙路通頂鹽道路邊溝溝牆改善工程、橋頭鄉○○○○村○○○○○道路擋土牆設施第二期工程、橋頭鄉公所芋寮及頂鹽村道路牆改善工程（原判決載為附表一編號 48、50、83、145「應為附表一編號273、290、291、371」，為辛○○承包之工程），編號12、13所示之橋頭鄉公所新莊明德新村道路改善工程、橋頭鄉○○○○村○道路○道路改善工程（即附表一編號280、286，為壬○○承包之工程），編號19至23所示之橋頭鄉公所甲北村豐田巷箱涵工程、橋頭鄉○○○○村○區○道路及水溝改善工程、橋頭鄉公所甲圍社區○○路改善工程、橋頭鄉○○○○村○○路等水溝改善工程、橋頭鄉○○○○巷道路改善工程（原判決載為附表一編號45、64、65、141、144「應為編號 141、144、154、175、186」，為戊○○承包之工程），編號24所示之中崎村道路改善工程（即附表一編號 6，為庚○○承包之工程）；以上工程均有偷工減料之情形，且辛○○於檢察官偵查中亦坦承有偷工減料情形；可證壬○○等四人均有交付賄賂之動機（原判決正本第二十九頁、第三十九頁至第四十頁、第四十四頁、第四十八頁）。上開理由之說明，倘屬無訛；則壬○○等四人交付賄賂與施工偷工減料間，能否謂毫無關連？又甲○○、丁○○對於施工有偷工減料之情
形是否知悉而仍收受賄賂？此與認定壬○○等四人有無起訴書所指之涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪及甲○○、丁○○應否成立同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪有關，原判決未予釐清，遽行判決，自嫌速斷。（三）判決依法應記載其理由，對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以為其不利之認定，應詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決於理由欄以公訴意旨略以：甲○○於民國八十三年三月就任橋頭鄉鄉長後，夥同建設課長丙○○，建設課技士乙○○、己○（三人均負責工程設計、發包、監工、驗收等業務），對於橋頭鄉公所發包之工程，與丁○○、壬○○等四人、癸○○（為壬○○營造公司之工地主任）、子○○（隆泰土木包工業負責人）、丑○○（久隆土木包工業負責人）、寅○○（建隆土木包工業負責人）等人，基於共同舞弊之概括犯意聯絡，甲○○於編列該鄉工程預算時，刻意將應合併發包之工程分割為二百萬元以下之小型工程，以規避「機關營繕工程及購置定置變賣財物稽察條例」有關二百萬元以上工程需對外公告或公開招標之規定，而由甲○○指定或授意乙○○、己○，將工程指定給丁○○等人施作（丁○○再將之轉給戊○○），指定之廠商乃以其等所有或借得之其他土木包工業牌照，而以其中之一為主標、其他二支為陪標之方式，進行圍標等情，因認甲○○等十三人均涉有共同連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。惟經審理結果，認甲○○、乙○○、丙○○、己○招標程序合法，並無僅指定、通知一家廠商投標及故意分割工程分批辦理發包，以規避公開比價、招標之情形，甲○○等十三人並無上開犯行，因而就甲○○、乙○○、丁○○被訴此部分犯行於理由欄敘明不另為無罪之諭知；就丙○○、己○、壬○○等四人、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等均為無罪之諭知（原判決正本第六十七頁至第九十六頁）。但依卷內資料，乙○○於高雄縣調查站詢問時供稱：「有關橋頭鄉工程發包作業，均由鄉長事先即指定承作包商，再以口頭告知我去通知該家包商或鄉長甲○○本人親自去通知承包商；承包商即會準備好另二家廠商牌照參與形式上之比價或公開比價作業」、「鄉長甲○○常指定的承包商有達昌土木包工業負責人辛○○、永翔土木包工業負責人林國征、鑫會營造有限公司、祐榮營造有限公司、久隆土木包工業負責人丑○○、崇鈺營造有限公司負責人壬○○，其中戊○○常以永翔、祐榮、鑫會之牌照來承作橋頭鄉公所發包之工程」、「特定包商填寫三家標單後並附工程押標金通訊投標，並由該特定包商得標，以完成形式上之比價程序」、「此兩項（即高雄縣橋頭鄉公所各項工程統計表內編號275甲北村豐田巷箱涵工程及編號278甲北村社區○道路及排水溝改善工程）工程係鄉長甲○○指示我刻意
分割兩項工程，讓其工程款金額在兩百萬元以下，以方便以比價方式，達成指定承包商承包之目的」、「本所前開小型工程定案、固於鄉長甲○○爭取工程及指示編列工程預算時、即將工程預算經費編於二百萬元公開比價金額以下，故無再另指示分割前述小型工程」、「每件工程於設計前，甲○○即會指示我或己○前往工程現場粗估工程所需之經費，估算後，我們會將估算情形向鄉長甲○○報告，甲○○隨即指示我們以何種經費名目去設計，但如工程經費超過二百萬元以上，甲○○會指示我們將工程分割設計，並以不同之經費或補助款作為工程費用，我僅係鄉公所職員，鄉長如何指示，我僅能於職權內辦理，至於他為何要將同一工程分割設計發包，我不清楚」等語；於檢察官偵查中供稱：「己○、我及林課長（丙○○）都知道鄉長內定廠商，再找陪標情形」等語（偵字第六五六九號卷第三頁至第七頁、第二十頁背面、第二十九頁、第三十六頁至第三十七頁）；己○於高雄縣調查站詢問中供稱：「鄉長都會指定一家廠商或特定人士，再由我通知這家指定的廠商借二家廠牌來陪標，完成形式上的比價程序」、「鄉長甲○○大約分給六、七家廠商來承包，而這些廠商計有永翔、崇鈺、達昌、富榮、祐榮、鑫會、久隆等」、「我都是電話通知這家被鄉長甲○○指定的廠商至鄉公所領取標單，而我只通知被指定之一家廠商來領標，沒有再通知其他廠商領標」、「橋頭鄉鄉長甲○○不需要指示我分割工程，因為工程預算在編列時，鄉長甲○○已將其核定編列為小型工程」、「分割工程之做法係每件工程設計前，鄉長甲○○會指示我及乙○○前往工程現場粗估工程所需預算，粗估後我及乙○○會將估算結果向鄉長報告，鄉長會當場指示以何預算設計發包，但若工程所需預算經費超過二百萬元，鄉長甲○○即會指示以不同科目之預算或補助款等，以低於二百萬元以下來分段設計辦理，以便指定廠商辦理比價，故會出現一條道路工程原可一次發包施工，卻出現分段設計，而同時發包施工驗收之情形」、「該二項工程【橋頭鄉○○路○○段道路改善工程（附表一編號 278）與甲北村通山巷等路面改善工程（附表一編號 276）、西林村里林西路道路改善工程（附表一編號 213）與東林村鐵道路等道路改善工程（附表一編號217）】 均係鄉長甲○○指示我以不同之預算科目設計發包，前項工程經費均係在二百萬元以內，以比價方式發包辦理」等語（八十八年度偵字第六五七０號卷第二之一頁至第三頁、第五十七頁、第六十三頁）；於偵查中供稱：「由鄉長指定一家【他大都（多）分六、七家分別承包，有永翔、崇鈺、達昌、鑫會、久隆、祐榮、富榮】陪標的由指定的廠商自己去找」、「我以電話通知來拿標單，另陪標廠商由指定廠商自己去找」、「有些比價是我及課長丙○○獨立作業完成手續後給主計人員蓋章，只是形式
的比價，因另二家參加比價的是由內定廠商找來陪標的」、「（問：是否有故意諱避二百萬以上要公開招標情形？）有這情形」等語（同上卷第四十七頁至第四十八頁、第七十三頁）；丙○○於高雄縣調查站詢問中亦供稱：「（問：前述工程【即橋頭鄉○○村里○○○○路排水溝改善工程】廠商得標價格居然比核定底價高，你與承辦技士己○、主計主任王芳玉竟能審核蓋章通過，明顯違法，你如何解釋？）本件工程係由鄉長甲○○指定由一甲營造有限公司承包。相關書類資料已由承辦技士己○先行製作好，我並未列席該工程所謂之公開比價程序，我是在已做好的書類上蓋章而已」等語（八十八年度偵字第六八五四號卷第一一五頁至第一一五之一頁）；證人即前橋頭鄉公所主計主任王芳玉於高雄縣調查站詢問中證稱：「鄉公所部分工程之開標係由技士己○、乙○○二人獨立作業，亦即在開標作業過程中除了戴、林兩位技士和廠商外，自建設課長迄鄉公所秘書等監標作業人員皆未在場，僅在程序上由戴、林兩位技士蓋完章並簽出得標之廠商後層轉建設課長、主計主任及秘書、鄉長等用印」、「部分工程根本並未投、開標過」、「在開標作業完畢後，鄉長甲○○、秘書蔡永昌或林敬堯、建設課長丙○○或梁貴柱等皆會在投開標紀錄表（即『開標、比價、議價紀錄表』）及標單上蓋章，以求開標程序之完整，因此渠等應至開標作業現場上主持或參與開標作業之人員（主持人即鄉長）根本都知情此種『一人作業』之方式」、「在前述『一人作業方式』之下，只要技士配合，鄉長甲○○即可以將某工程指定並交予某特定廠商承作，只要在程序上完備和建設課長等人願意用印背書」等語（同上卷第一０四頁至第一０五頁）；證人即前橋頭鄉公所秘書林敬堯亦於高雄縣調查站詢問中證稱：「部分工程開標作業確有王芳玉供稱之情形，原因是我有時工作忙碌，無法主持開標，我相信承辦人員之專業知識，乃委託技士人員全權處理，事後我再補蓋章」、「有部分工程開標時主計人員並未到場監標，仍完成發包手續」；於偵查中供稱：「發包程序都只是形式上的主持，無實質審查，只有承辦員審查」等語（同上卷第一五七頁、第一五八頁背面、第一六三頁背面）；證人即前橋頭鄉公所秘書蔡永昌於高雄縣調查站詢問中證稱：「伊雖然身為工程開標作業主持人，但對該項業務並不熟悉，完全依賴建設課長梁貴柱和技士己○、乙○○、主計主任王芳玉（現已調職）、陳麗雯、政風室主任林海松等審核完畢蓋完章，伊不管合法或不合法就蓋章」等語；於偵訊中亦證稱：「伊有時未實際主持開標，是技士自行作業，事後給其蓋章」等語（八十八年度偵字第六五七一號卷第三頁背面、第三十二頁背面）。上開不利被告等之供證，原判決均未說明不足採之理由，有判決理由不備之違法。（四）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，
前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由欄以庚○○於高雄縣調查站詢問中供稱：「我跟被告甲○○認識很久，彼此很熟，他競選橋頭鄉鄉長時，我充當他的樁腳，幫他拉了很多我親戚朋友之選票，他為了回報我，所以才將橋頭鄉公所之小型工程交給我承作」等語；辛○○供稱：「因我與被告甲○○熟識，而我承包工程多年，經驗豐富，施工品質不錯，所以被告甲○○才會指示乙○○及己○通知我領標，而將橋頭鄉公所之小型工程交給我承包施作」等語（原判決正本第四十三頁、第四十七頁），資為認定甲○○有不違背職務收受賄賂犯行之證據。庚○○、辛○○上開供述，倘屬非虛，似指甲○○有指定橋頭鄉之工程由其等施作之情，原判決於上開理由內既予採信，但嗣於理由欄又以庚○○於第一審證稱甲○○並沒有指定工程予其施作，其於高雄縣調查站之供述，係調查員將筆錄寫好後要其簽名等語，及辛○○於第一審證稱甲○○未曾指定工程由其施作等語（原判決正本第八十頁），作為甲○○並未指定廠商施作之有利認定；原判決對於庚○○、辛○○就甲○○有無指定工程交由其等施作，前後相異之供述，未說明其取捨之理由，竟分別採為不利及有利甲○○之認定，自有判決理由不備及理由矛盾之違法。（五）有罪之判決書，對被告有利之證據不予採納之理由，應於理由欄內加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決事實欄認定乙○○明知承包橋頭鄉公所發包工程之廠商，並無需支付設計費用予鄉公所，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用辦理該鄉工程發包之職務上機會，於壬○○承包橋頭鄉公所工程時，連續向壬○○詐稱工程設計費需由承包廠商支付，致壬○○信以為真而陷於錯誤，連續於八十六年七月二十七日交付二萬四千元予乙○○，於八十七年四月十六日交付三萬元予乙○○等情（原判決正本第九頁）。但依卷內資料，乙○○於原審辯稱橋頭鄉公所發包之工程，均由橋頭鄉公所設計，廠商投標承作不需要繳納設計費，此為廠商及工程業界所周知，壬○○不可能被詐騙工程設計費等語；又癸○○於第一審羈押庭訊問時供稱：「（崇鈺營造公司負責人何人？）我弟弟（壬○○）是實際負責人……有承包橋頭鄉公所工程，……工程招標、施工、工程款均由我處理，我弟弟則負責現場施工及調派……帳目，由我弟弟負責」、「（有無另繳納設計費？）不須要」、「（乙○○有無要求設計費？）沒有」等語（第一審八十八年聲羈字第一三九號卷第三十四頁、第三十六頁），原判決對乙○○上開辯解及癸○○之供述，未說明不予採納之理由，已有理由不備之違法，究壬○○是否係因陷於錯誤而交付上開費用？或另有其他原因而交付？此與認定乙○○應成立何項罪名有關，原判決未予究明，遽行判決，亦嫌速斷。綜上，應認原判決關於被告等部分
均有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 陳 世 淙
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
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