最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二七三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第四二
九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五
八一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決係以公訴意旨略稱：緣吳志翔（經另案判處公務員職務上收受不正利益罪）係台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）大甲溪發電廠水土保持課林野保護股水土保持員，負責承辦該電廠德基水庫集水區漂流木處理及水土保護、巡視等工作。渠就國營事業工程之發包採購事項，應依政府採購法及森林法等相關規定辦理，係刑法第十條第二項第一款後段所謂其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。因民國九十三年七月二日敏督利颱風後，連日豪雨造成德基水庫上游及四周國有林區域內之大量珍貴扁柏、紅檜、肖楠等一級木，漂流堆積在大壩及必坦溪往上經達盤溪以迄松茂溪、五十二號斷面間之水庫水面或溪流與水庫交會處。台電公司大甲溪發電廠（下稱大甲溪發電廠）依行政院農業委員會（下稱農委會）林務局（下稱林務局）於同年月二十三日上午召開之加速處理敏督利颱風漂流木事宜會議之決議，辦理「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標，吳志翔明知有價漂流木之處分，依森林法第十五條第三項之法律授權規定，須依國有林林產物處分規則之相關規定，由管理經營機關（依森林法第二條規定為農委會或各地方政府）辦理之；另依國有林林產物處分規則相關規定，漂流木屬於枯損、倒伏之竹木，係林產物中的主產物，其處分方式有「標售」及「專案核准採取」二種方式（「直營」係指生立木之年度採伐計畫，與漂流木無關）。有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標售一種方式，其標售程序且應依「國有林產物通訊標售公告及國有林產物投標須知」之規定辦理。另「漂流木處理方式及注意事項」等法令亦明文規定，有價值漂流木應由當地林區管理處領回依上揭法規辦理公開標售，詎吳志翔仍於九十三年七月二十七日在大甲溪發電廠簽辦製作傳真文件首頁公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助鑑定材質，再依據林管
處提供樹種之單價，換算可售金額繳回公司扣抵工程費」之內容，後於同年月二十九日簽辦「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標之保林字第九三０五號工作單，該工作單上簽註「三、本工程擬辦理：漂流木處理一萬五千立方公尺。有利用價值流木，現場選取，核定價金」等內容，待大甲溪發電廠於同年月三十日公告上開工程公開招標，於同年八月六日上午十時，在大甲溪發電廠會議室開標，由九星營造公司以新台幣（下同）五百萬元得標；大甲溪發電廠與九星營造公司隨即於同年八月十三日簽訂合約，未依規定標售，而係由特定廠商以低於林管處森林主副產物市價調查表之金額價購，並由吳志翔自行負責檢驗。而九星營造公司實際負責人即被告甲○○、股東即被告乙○○為求工程履約之順利，又能以更低之金額價購更多之有價木，竟基於交付不正利益之概括犯意，自同年十二月間起至九十四年三月中旬某日止，邀約吳志翔至台中市有女陪侍之海派酒店、麗晶KTV 及松竹皇宮酒店，接受不正利益之招待計三次，共支付酒錢等消費十餘萬元。而約定由吳志翔為下述違背職務之行為（1） 於九十三年十二月二十七日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量，追加工程預算四百八十萬七千三百二十五元，變更契約數量為三萬立方公尺。（2） 於九十三年十二月二十八日，與鄭基水（大甲溪發電廠水土保持課林野保護股股長）二人與九星營造公司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加一萬五千立方公尺。（3） 於九十四年一月二十日二十一時三十分許，經警通知領回九星營造公司工地主任詹鎮嶽、司機黃文峰在工地竊取打撈之有價木扁柏三根、鐵杉一根、紅檜二根、已切割之扁柏三塊後，既未依規定於文書中記載，亦未解約。被告等二人又共同承前概括犯意，於九十四年二月初，為使九星營造公司依前述契約所承作打撈之第三批有價木，應繳交台電公司之價金九百零三萬四千七百六十五元，得以分期付款，由乙○○交付三萬六千元之紅包予吳志翔收訖。吳志翔認為數目太少，於同年二月五日十七時許，以電話約甲○○於當日十九時，至台中市○○路「風尚人文」咖啡館，對於違背職務之行為，向甲○○及九星營造公司要求賄賂二十萬元，甲○○遂打電話告知乙○○照辦，乙○○遂於同年月九日，打電話約吳志翔，在乙○○之岳父位於新社鄉住處，交付二十萬元予吳志翔。吳志翔得款後，即於同年三月九日簽辦工作指示，簽出「騰出必坦溪場地供抽工處清淤使用」之理由，簽請讓九星營造公司可分批付款，讓九星營造公司可以先行繳交原木市價金一百零五萬三千二百一十五元後，全部放行第三批珍貴有價木。因認被告等二人所為，係共同涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務行為之交付賄賂及不正利益罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等二人有上開
違背職務交付賄賂及不正利益犯行，第一審諭知被告等二人均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決於判決理由內係以依法制沿革、立法目的、法條文義作綜合判斷，認本案國有林竹木漂流至國有林區域外，發生於九十三年七月二日敏督利颱災後處理漂流木事宜，應適用森林法第十五條第五項之規定，因國有林林產物處分規則第十六條之規定，與上開森林法第十五條第五項之規定牴觸，於九十三年一月二十日修正公布森林法第十五條第五項後，自不得再引該處分規則第十六條為處理國有林區域外漂流木之依據。公訴意旨認本案漂流至國有林區域外之國有林竹木，應依國有林林產物處分規則相關規定處理，漂流木屬於枯損、倒伏之竹木，係林產物中的主產物，其處分方式有標售及專案核准採取等二種方式，有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標售一種方式，其標售程序且應依「國有林產物通訊標售公告及國有林產物投標須知」之規定辦理等語，顯有誤會，乃因之為被告等二人無罪判決論據之一（見原判決第二十一頁）。然查國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。森林法第十五條第三項定有明文，而農委會依該條規定訂頒之國有林林產物處分規則第二條規定國有林林產物之「處分」，由管理經營機關辦理之。並於該規則第四條明定其處分方式分為直營、標售及專案核准三種，且自第五條以下就該各種處分方式，定有其應行遵守之處理規則，其中於第十、十一條並明定國有林林產物之標售，應經管理經營機關先期公告及其公告內容。以及其投標人應具備一定條件始能參與標售。依此，關於國有財產之國有林林產物之處分，包含標售，均僅得由農委會所屬林務管理經營機關為之。至該規則第十六條係就國有林竹木漂流至國有林區域外時規定：人民、機關或團體得向主管林業之地方縣、市政府申請打撈，並於打撈後申報、查驗（本條規定嗣於九十四年七月八日刪除）。又森林法於九十三年一月二十日修正公布，增訂第十五條第五項規定：天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，逾期當地居民得自由撿拾清理。二者均係就國有林竹木漂流至國有林區域外時之打撈、清理，而為規定，與該漂流至國有林區域外之國有林竹木應為如何「處分」之內容無涉。則原判決上開理由以公訴意旨認本案漂流至國有林區域外之國有林竹木，其處分方式有標售及專案核准採取等二種方式，有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標售一種方式，其標
售程序且應依「國有林產物通訊標售公告及國有林產物投標須知」之規定辦理，顯有誤會，而不予採取，其法律見解不無可議。因之證人即林務局副局長魏立志、該局造林生產組組長陳阿興與林產科科長黃妙修於另案吳志翔等人涉嫌貪污案，第一審法院審理時一致具結證稱，九十三年七月二十三日上午林務局召開之「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議有關案由二之決議第二點記載：「台電公司負責完成後續作業；林務局協助木材鑑定、林產物標售等相關事宜」，係指由台電公司負責清理，其餘由林務局來負責鑑定、標售工作等語，非無所本。乃原判決理由謂林務局對於漂流木之處理及標售方式，並非早自九十三年七月二十三日起，對法律之規範意旨即有定論等語（見原判決第三十三、四十五頁），未免與卷證不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決理由既認依政府採購法第二十二條第一項第六款規定：機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採「限制性招標」：六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。而同法第十八條第四項對於限制性招標有明文定義，其係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言，又依同法第十九條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條（得採選擇性招標之規定）及第二十二條（得採限制性招標之規定）辦理者外，應公開招標，是政府機關辦理採購之招標，應以公開招標為原則，在符合政府採購法第二十條、第二十二條之情形時，始得例外為選擇性招標或限制性招標。本案九星營造公司得標之上開工程，原得標金額為五百萬元，其後變更契約部分，追加之金額為四百八十萬七千三百二十五元，已逾原主契約金額百分之五十，核與政府採購法第二十二條第一項第六款之規定不符，自不得採行限制性招標，大甲溪發電廠採用限制性招標之方式，顯與上開法令規定不合（見原判決第四十八頁）。如是，吳志翔於案發時任職大甲溪發電廠水土保持課林野保護股水土保持員，職司該電廠德基水庫集水區漂流木處理、水土保護及巡視，並於該電廠標售本件國有林漂流木負責其相關事項，渠對上開政府採購法之相關明確規定，當有注意遵守之義務，能否以情況急迫，或對發包、採購業務生疏、欠缺經驗，而諉為不知？則原判決理由謂本案漂流木打撈工程會交由大甲溪發電廠處理，係因敏督利颱風風災後，大量漂流木堆積在德基水庫大壩及其上游水域，經行政院長指示須儘速處理，於九十三年七月二十三日上午林務局會議決議後，交由台電公司完成後續清理作業，故由大甲溪發電廠處理，且因大量漂流木淤積，各批已打撈者亟待迅速清運處理，以騰出空地再容
納陸續清運之漂流木堆置，亦防備再次颱災水患汛防應變，以免造成潰堤影響人民身家及財產之安全，其情況確屬緊急。而另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水與吳志翔等人雖具有水力工程之專業，但非有處理漂流木打撈招標業務之經驗，或關於政府採購法之正確認知，在此急迫之情形下，其等因之誤解法令，尚非全然不足採信。且本案契約漂流木價格之核定，係由鄭基水、葉景峰為之，非屬吳志翔權限，招標決定亦係由宋金和核章決行，吳志翔非可隻手遮天、單獨決定，因認所為尚未有違背職務行為，而有圖利九星營造公司之故意等語（見原判決第四十九頁）。此項論斷理由是否符合吾人一般客觀存在之經驗法則，不無疑問，自有再行審認之必要，原審以上情遽行論斷，難認為適法。㈢原審於無罪判決理由內，係以乙○○、詹鎮嶽於另案吳志翔等人涉嫌貪污案第一審法院審理時之供證，認吳志翔身為大甲溪發電廠水土保持課林野保持股之水土保持員，於敏督利颱風災後負責該電廠德基水庫集水區漂流木處理工作，屬於依法令規定從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，渠與九星營造公司就本案之漂流木處理工程，有直接之業務關係，當知應避免瓜田李下之嫌，理應避免在非屬公務員可出入之不正當場所，與業務上有往來之人有所聯繫，如有公務上聯繫協調之事項，原應擇於公務場所等適當地點談論公務，而台中市松竹、麗晶及海派等酒店，在中部地區為飲酒尋樂之聲色場所，該酒店均有女侍作陪，而為開瓶斟酒等服務，入店消費金額自屬不貲，非屬洽公論事之正常處所，為一般人所認識之事，吳志翔豈有不知之理，但渠卻不循正途，多次受邀至上開非屬公務員當去之酒店，與有業務直接關係之九星營造公司人員在酒店飲酒消費，甚且有女侍陪酒作樂，致乙○○為此消費給付酒店十餘萬元等情，因認證吳志翔就此應受有不正利益（見原判決第五十三、五十四頁）。如果無誤，公訴意旨認被告等二人為求本件工程履約順利，且能以更低金額價購更多有價木，乃基於對公務員違背職務而交付不正利益犯意，招待吳志翔至上開有女坐檯之酒店消費，吳某因之乃於九十三年十二月二十七日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量，追加工程預算四百八十萬七千三百二十五元，變更契約數量為三萬立方公尺，並違法採取「限制性招標」方式，而使得九星營造公司得標等情，係涉犯對於公務員違背職務交付不正利益罪嫌，似非全然無據。乃原判決理由既認吳志翔確有接受九星營造公司招待至有女坐檯之酒店消費之不正利益行為，復違法採限制性招標，使該公司獲取上開變更契約，增加漂流木處理焚燒數量之追加工程，卻又以被告等二人上開被訴違背職務行賄罪不能證明，而維持第一審所為被告等二人無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，即未免有判決理由前後矛盾之違失。㈣關於公
訴人認九十四年二月初，九星營造公司為使第三批有價木應繳交台電公司之價金九百零三萬四千七百六十五元，得以分期付款，即由乙○○交付三萬六千元紅包予吳志翔收訖，惟吳某認為數目太少，於同年二月五日下午五時許，以電話約該公司幕後老闆甲○○於當日下午七時，至台中市○○路「人文風尚」咖啡廳，對於違背職務之行為，向甲○○及九星營造公司要求賄賂二十萬元，甲○○遂打電話告知乙○○照辦，乙○○即於同年月九日，打電話邀吳志翔至乙○○之岳父位於新社鄉住處，交付二十萬元予吳某等情。其中詹鎮嶽於九十四年三月二十九日檢察官訊問時，已證稱渠確曾於九十四年農曆年前，在台電公司辦公室外面，交付三萬六千元予吳志翔等語。乙○○亦於該次庭訊為相同供證，即渠於九十四年二月五日十七時五十八分，與甲○○使用之0000000000號行動電話通話提及三萬六千元紅包交付予吳志翔之事，其譯文顯示：「李（指甲○○）：吳董（指吳志翔）那個，你們沒給人家嗎？」、「詹（指乙○○）：有啊！有包給他了啊！」、「包三萬六啊！」等語（見他字第六七五號影印偵卷〈十一〉第一一七七、一一七九頁、同上影印偵卷〈十〉第一０三三頁），已明確肯認確有交付三萬六千元予吳志翔無誤。雖詹鎮嶽嗣於同年四月一日偵查中到庭結證，改稱伊當時雖有要交付三萬六千元予吳志翔，但遭吳某拒絕等語，渠與乙○○於第一審法院九十六年度訴字第二九八號吳志翔等人涉嫌貪污案審理時，均證稱乙○○確有要詹鎮嶽交付三萬六千元予吳志翔，但吳某未收，詹鎮嶽並稱當日（指九十四年三月二十九日）檢察官訊問時，伊說沒有包三萬六千元，但錄音機關掉後，檢察官問伊說人家都說有，你說沒有，檢察官就叫伊要這樣說，當時律師也有在場，當時伊確實有這樣講，但檢察官也沒有繼續問，伊就沒有繼續講，但吳志翔是真的沒有收等語。然詹鎮嶽上開九十四年三月二十九日偵查錄影光碟，已經原審法院受理上開吳志翔等人貪污案（九十七年度上訴字第七三八號）時當庭勘驗，認與筆錄記載相符，並無所指檢察官關掉錄音機後，強要其承認交付賄款予吳志翔情事。原判決理由因之亦認詹鎮嶽於九十四年三月二十九日偵查中應能自主陳述，尚難認渠該次偵查中之陳述，有何遭施以心理強制、脅迫情事（見原判決第六十二頁）。則被告等二人既因九星營造公司就台電公司有價木標售之第三批應繳價金，擬以分期方式繳納，乃圖行賄吳志翔，而由乙○○指示詹鎮嶽交付三萬六千元賄款予吳志翔，果吳某拒絕接受，該公司擬以分期付款方式繳納價金，恐有變數，衡情詹鎮獄當立即通知乙○○，以為因應。若謂詹鎮嶽於吳志翔拒絕收受後，非但未將該款繳回，復延宕至本案偵查中，始將吳志翔拒絕收該三萬六千元之事告知乙○○，此是否符合常情？即頗有斟酌餘地。況吳志翔倘如公訴意
旨所指已收受該三萬六千元賄款，被告等二人與詹鎮嶽均難解免對公務員違背職務交付賄賂罪責，則乙○○、詹鎮嶽嗣為求免責自保，乃翻供改稱吳志翔實際未收受該款，自屬情理之常，其真實性如何？亦待辨明。原判決理由對於詹鎮嶽上開九十四年三月二十九日偵查中所為不利之供證，未說明其如何取捨而不採之理由，遽為有利於被告等二人之認定，亦難認為適法。㈤證人即大甲溪發電廠會計室承辦人曹妙全於九十五年八月十四日在法務部調查局航業海員調查處台中站調查時證稱伊對九十三年十二月二十七日吳志翔、鄭基水以變更契約追加預算之簽呈，原認應依政府採購法第二十二條第一項第六款規定辦理，伊有告知鄭基水，鄭某亦認為金額及數量都不夠，伊就將第一次簽呈退回，不同意工程數量及金額超過百分之五十之作法。第二次重簽係葉景峰、鄭基水直接找會計室課長林忠惠討論後之結論內容，再行簽出，因課長林忠惠表示會計室只是幕僚單位並無決定權，只要金額在一千萬元以下，經廠長權責下同意，就沒有違法問題，伊才同意簽章等語（見台灣高等法院台中分院檢察署九十五年度上職議字第三０二五號影印卷第二宗第二頁正、背面）。原判決理由係以曹妙全上開在調查站所為不利之供證，係屬被告以外之人審判外陳述，既經被告等二人及其選任辯護人於原審爭執其證據能力，復查無其他例外得為證據之情形，因認該審判外陳述，應不得作為認定被告等犯罪事實之依據，乃執之為被告等二人無罪判決之論據之一。然曹妙全上開調查站之供述，既為不利於被告等二人之證據，法院基於實質真實之發現及公平正義之維護，自有加以調查必要。原審未依法傳喚其到庭就上開待證事實為供證，遽以上情為被告等二人有利之認定，其證據調查職責仍嫌未盡，自屬判決違背法令。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
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