最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二五六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱明政律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月十三日第二審更審判
決（九十八年度上重更㈡字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十五年度偵字第二三二○五、二三二○六、二五三
二八號，追加起訴案號：同檢察署九十五年度偵字第二七九六五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號１之⑸所示乙○○共同販賣第一級毒品及定其應執行刑，暨甲○○部分均撤銷，其中甲○○部分發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表二編號１之⑸所示乙○○共同販賣第一級毒品及定其應執行刑暨甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○有其事實欄三之⑵所載（即原判決附表二編號１之⑸所示）於民國九十五年七月底某日與上訴人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因一包予詹聖信之犯行，甲○○有其事實欄三所載（即原判決附表二編號１之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸所示）販賣海洛因等犯行，因而撤銷第一審關於乙○○上開部分及甲○○販賣第一級毒品科刑暨定其應執行刑部分之判決，改判論乙○○以如原判決附表二編號１之⑸所示共同販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年三月，復宣告褫奪公權八年及諭知相關之從刑；另論甲○○以如原判決附表二編號１之⑴、⑵、⑶、⑷所示「販賣第一級毒品」共四罪（均累犯），並依刑法第五十九條規定酌減其刑（以下所量處之刑均同）後，依序量處有期徒刑十五年一月、十五年二月、十五年三月、十五年四月，並就各罪宣告褫奪公權八年，及諭知相關之從刑；暨如原判決附表二編號１之⑸所示「共同販賣第一級毒品」一罪，量處有期徒刑十五年五月，並宣告褫奪公權八年，及諭知相關之從刑；復定其應執行之刑為有期徒刑十六年六月，並諭知褫奪公權十年及應執行之相關從刑；固非無見。
惟查：㈠、起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十六條、第
二百六十八條分別定有明文。本件檢察官起訴書（九十五年度偵字第二三二○五、二三二○六、二五三二八號）僅列卓明鴻、詹聖信及甲○○三人為被告，並未將「乙○○」列為本件被告（見一審卷一第二頁）。而檢察官雖於第一審以九十五年度偵字第二七九六五號追加起訴書，就乙○○販賣海洛因予范宜惠、張鴻文、林敬祐、詹聖信部分追加起訴，但其追加起訴書所載乙○○犯罪事實並不包括原判決事實欄三之⑵所載（即原判決附表二編號１之⑸所示）乙○○於九十五年七月底某日與甲○○共同販賣海洛因一包予詹聖信部分（見九十五年度訴字第四二八三號卷第二至十頁）。則乙○○此部分犯罪事實既未經檢察官起訴，而其所涉如原判決附表二編號１之⑸所示犯罪事實亦不在檢察官追加起訴之範圍，即非起訴效力所及，依上述規定，原審自不得就該未經起訴或追加起訴之犯罪審判。乃原判決竟就該部分一併審判，顯有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。㈡、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款定有明文。申言之，判決宣告多數褫奪公權，若期間長短不一者，僅就其中最長期間執行之；若期間均相同者，則僅擇其一執行之；不能就各褫奪公權之最長期以上，各褫奪公權合併之期間以下，定其應執行之期間。本件原判決就甲○○所犯如原判決附表二編號１之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸所示「販賣第一級毒品」共四罪，及「共同販賣第一級毒品」一罪，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，依序量處有期徒刑十五年一月、十五年二月、十五年三月、十五年四月、十五年五月，並就各罪均宣告褫奪公權八年。則依上述規定及說明，原判決對於甲○○所宣告之多數褫奪公權八年，僅能就其中之一即「褫奪公權八年」執行之，不能就各褫奪公權之最長期以上，各褫奪公權合併之期間以下，定其應執行之期間。乃原判決主文竟宣告甲○○應執行「褫奪公權十年」（見原判決第二頁最末行），顯與上揭規定有違，自有適用法則不當之違法。㈢、販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，倘以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂。原判決於事實欄三內認定甲○○基於販賣海洛因營利之犯意，分別於不詳時間，在不詳地點，以每包新台幣（下同）一千元之價格，向綽號「富山」、「勝祖」、「香姐」等不詳姓名之人販入不詳數量之海洛因等情（見原判決第五頁第十九至二十二行）；但並未說明其憑以認定甲○○有前揭意圖營利而販入海洛因之證據及理由，尚嫌理由不備。又原判決前揭認定若屬無訛，則甲○○既基於販賣營利之目的而向綽號「富山」、「勝祖」、「香姐」者販入海洛因，則其此部分所為即已構成販賣第一級毒品既遂罪。乃原判決對於甲○○前揭販入毒品行為是否成立犯罪，並未加以審判或說明，亦有理由不備之可議。究竟
甲○○販入毒品之行為，與其第一次販賣海洛因予詹聖信之行為間有無關聯？是否販入後即行轉賣予詹聖信？此與甲○○販入海洛因與第一次賣出海洛因之行為究應如何論罪攸關，自應詳加調查釐清。原判決並未就此詳加調查論敘明白，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。再原判決附表二編號１之⑴、⑵、⑶、⑷內所載甲○○販賣交易毒品之時間均為「九十五年七月一日後之某日」，惟其僅謂「七十九年七月一日以後之某日」，而未限定其截止時段，則其對於犯罪時間範圍之認定過於寬泛而欠明確，亦有未洽。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外（例如於警詢或檢察官偵查中）之陳述，作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述具有適法之證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有判決不備理由之違誤。原判決採用證人卓明鴻於檢察官偵查中之陳述，作為甲○○犯罪證據之一（見原判決第三十一頁倒數第三行至第三十二頁第二行），但並未說明卓明鴻在偵查中之陳述如何符合傳聞法則例外具有證據能力之理由，即採為判決依據，依上述說明，亦有理由不備之違誤。以上或為乙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表二編號１之⑸所示乙○○共同販賣第一級毒品暨甲○○部分均有撤銷之原因。又上述關於乙○○共同販賣第一級毒品部分，因屬訴外裁判，但既具判決之形式，本院仍應將之撤銷，然毋庸發回或自行改判，爰僅就甲○○部分諭知發回更審。再原判決就乙○○定其應執行刑部分，原係包括其附表二編號１之⑸所示乙○○共同販賣第一級毒品所處之刑（包括主刑及從刑）在內，惟上開乙○○共同販賣第一級毒品部分既經本院撤銷，則原判決就乙○○所定應執行之刑（包括宣告褫奪公權十年部分）即無所附麗而失效，爰併將原判決關於乙○○定應執行刑部分予以撤銷，由檢察官另行依法聲請法院裁定，附此敘明。
貳、駁回（即原判決附表一編號１之⑴、⑵、⑶、⑷，編號２之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、編號３及編號４之⑴、⑵所示乙○○販賣第一級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定乙○○有其事實欄二（即原判決附表一編號１之⑴、⑵、⑶、⑷，編號２之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、編號３及編號４之⑴、⑵所示）所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品科刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍論乙○○以如原判決附表一編號１之⑴所示「販賣第一級毒品」一罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑（以下所量處之刑均同）後，量處有期徒刑十五年，復宣告褫奪公權八年，及諭知相關之從刑；及如原判決附表一編號１之⑵、⑶、⑷，編號２之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹，編號４之⑴、⑵所示「共同販賣第一級毒品」共十一罪，依序量處有期徒刑十五年一月、十五年二月、十五年三月、十五年四月、十五年五月、十五年六月、十五年七月、十五年八月、十五年九月、十五年十月及十六年，並各宣告褫奪公權八年及諭知相關之從刑；暨如原判決附表一編號３所示「共同販賣第一級毒品未遂」一罪，量處有期徒刑九年四月，並宣告褫奪公權五年及諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原判決認定乙○○與卓明鴻達成共同販賣海洛因之協議，由乙○○提供住處、飲食及海洛因予卓明鴻，卓明鴻則為乙○○交付毒品予買家並收取價金等情，但並未說明其憑據及理由，自有不當。又原判決並未認定扣案如其附表三編號２４所示之現金十一萬四千六百元，係乙○○與卓明鴻共同販賣毒品所得之財物，其理由復說明上述扣案現款僅其中二萬四千元為販賣毒品所得等語。但其主文卻記載「扣案如附表三編號２４所示之販毒所得其中現金新台幣二萬四千元與卓明鴻連帶沒收」等旨，前後齟齬。再卓明鴻供稱扣案之現款僅其中二、三萬元為販賣毒品所得，原判決主文卻記載扣案如附表三編號２４所示之現款（十一萬四千六百元）為販賣毒品所得云云，顯有未合。又原判決主文既認其附表三編號２４所示之現款十一萬四千六百元為販賣毒品所得，卻未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦屬違誤云云。乙○○上訴意旨略以：伊並非本件檢察官所起訴之被告，而檢察官雖以原判決附表一編號１之⑴所示犯行，與起訴意旨所指卓明鴻與伊共同販賣海洛因部分有「數人共犯數罪」之相牽連關係，而予以追加起訴。但原判決附表一編號１之⑴部分係伊單獨販賣海洛因予范宜惠，與起訴部分並無數人共犯數罪關係，是檢察官就上開部分追加起訴於法不合，原判決竟認追加起訴合法而併予審判，自屬不當。又原審並未調查其他證據，單憑范宜惠片面指證，遽認伊有原判決附表一編號１之⑴所示販賣海洛因予范宜惠之犯行。又僅憑卓明鴻之自白及范宜惠、張鴻文、林敬祐、詹聖信之證述暨電話通聯紀錄等證據資料，遽認伊有其
餘十三次販賣海洛因犯行，亦有未合。且張鴻文、林敬祐、詹聖信事後均已改為有利於伊之證述，原判決卻認係迴護之詞而不予採信，殊有可議。再原判決對於伊所犯各罪，雖均依刑法第五十九條規定酌減其刑，但每罪所量處之刑仍屬過重，且各個罪刑之間輕重失衡，亦屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。原判決就其如何認定乙○○與卓明鴻共同基於販賣營利之犯意，分別販賣海洛因予范宜惠、張鴻文、林敬祐、詹聖信等人，已詳敘其憑據（見原判決第十六至二十九頁）。縱未進一步就乙○○與卓明鴻於九十五年七、八月間如何達成共同販賣海洛因協議加以說明，其理由略欠週詳，但並不影響乙○○與卓明鴻共同正犯之認定與判決之結果；檢察官上訴意旨執此無關宏旨之輕微瑕疵指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決事實欄僅記載警方查扣原判決附表三編號２４所示之「現金十一萬四千六百元」，並未認定該款項全係乙○○與卓明鴻販賣毒品所得之財物（見原判決第五頁第二、三行）。且原判決於理由內引用卓明鴻於原法院前審所陳：「警方查扣之現金（十一萬四千六百元）有的是我自己的，有的是販毒所得，還有會錢」等語，據以認定扣案現金有一部分是屬於乙○○、卓明鴻販賣毒品所得，並具體說明劉、卓二人共同販賣毒品所得為二萬四千元，復於乙○○之判決主文內宣告上開查扣之現金「二萬四千元」應與卓明鴻連帶沒收等旨，經核於法無違。至原判決於乙○○之主文內記載「扣案如附表三編號２４所示之販毒所得其中現金新台幣二萬四千元與卓明鴻連帶沒收」等旨，其中「扣案如附表三編號２４所示之販毒所得」一語，固與事實略有出入，但依原判決事實欄之記載暨前揭理由說明，並參酌該段主文整體意旨以觀，其所載「扣案如附表三編號２４所示之『販毒所得』」一語，應係「扣案如附表三編號２４所示之『現金』」之文字誤寫，其真意並非認定查扣之現金十一萬四千六百元全部均為販賣毒品所得之財物，自毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定將上述查扣之現金全部宣告沒收。惟原判決上述文字誤寫並不影響全案情節與判決之本旨，可由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正，並無撤銷改判之必要。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第七條規定，係指⑴、一人犯數罪。⑵、數人共犯一罪或數罪。⑶、數人同時在同一處所各別犯罪。⑷、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。又所稱相牽連犯罪，有「人的牽連」與「事的牽連」之分，例如某甲、乙
各別單獨犯Ａ、Ｂ罪後，二人又共同犯Ｃ、Ｄ罪，或甲、乙共同犯Ａ、Ｂ罪後，又各別單獨犯Ｃ、Ｄ罪，就甲（或乙）前後犯數罪而言，即屬「一人犯數罪」之範疇（即人的牽連）；就甲、乙二人共同犯數罪而言，則屬「數人共犯一罪或數罪」之範疇（即事的牽連）。故被告單獨犯某罪後，再與他人共同犯他罪或數罪，或先與他人共同犯某罪或數罪後，再單獨另犯他罪，均為相牽連案件（即人的牽連），而屬得依法追加起訴之範圍。本件檢察官對於乙○○追加起訴部分，其中如原判決附表一編號一之⑵、⑶、⑷、編號２之⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、編號３、編號４之⑴、⑵部分，與其所起訴卓明鴻與乙○○自九十五年七月間某日起，至同年九月一日止共同販賣海洛因予范宜惠、張鴻文、林敬祐、詹聖信部分，具有「數人共犯數罪」之相牽連關係。而其中如原判決附表一編號１之⑴所示乙○○於九十五年六月初某日單獨販賣海洛因一包予范宜惠部分，又與上開「數人共犯數罪」部分，具有「一人犯數罪」之相牽連關係（即兼有「人的牽連」與「事的牽連」關係），則檢察官自得依同法第二百六十五條規定，就原判決附表一編號１之⑴所示乙○○單獨販賣海洛因予范宜惠之犯行一併追加起訴。原判決以檢察官就此部分追加起訴為合法而併予審判，於法尚無不合；乙○○上訴意旨執此指摘原判決不當，要屬誤會。又原判決係綜合證人即共同正犯卓明鴻之指證，及證人范宜惠、張鴻文、林敬祐、詹聖信等人之證述、卷內相關電話通聯紀錄與扣案之海洛因、夾鏈帶、電子磅秤暨販毒所得二萬四千元等證據資料，認定乙○○有本件販賣海洛因十三次犯行（原判決附表二編號１之⑸所示犯行未經起訴及追加起訴，應予剔除）；對於張鴻文、林敬祐、詹聖信所為有利於乙○○之證述，如何係迴護之詞而不予採信，亦於理由內詳加說明；而原判決對於乙○○所犯各罪，認情輕法重，堪予憫恕，乃均依刑法第五十九條規定酌減其刑，而其就各罪所量處之刑，均未逾越法定刑之範圍，且無輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形。乙○○上訴意旨並未具體指摘原判決採證認事暨所量處之刑究有如何違背證據法則或罪刑相當原則之情形，徒以空泛之詞漫指原判決採證及量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。至乙○○其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，或對其有無販賣海洛因之單純事實為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官及乙○○關於此部分之上訴，均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十三 日
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