最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二一九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳學驊律師
上 訴 人 丙○○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹市○區○○里○○街243號2
樓
居台灣省新竹市○區○○路1段383號
選任辯護人 潘秀華律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字
第三九九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度
偵字第一二四七、一五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）有如原判決事實欄所載共同連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命；另上訴人丙○○與其夫房宏達（經第一審法院通緝，以下與丙○○合稱丙○○等二人）共同連續販賣海洛因、安非他命等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於甲○○等二人販賣第一級毒品部分之科刑判決，為刑法新舊規定比較，依修正前刑法連續犯之規定，改判均論其二人以共同連續販賣第一級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑拾伍年，乙○○處有期徒刑拾伍年，及均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於均論甲○○等二人以共同連續販賣第二級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑拾貳年，乙○○處有期徒刑拾年，並均為相關從刑之宣告。論丙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年；又共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；及均為相關從刑之宣告；暨就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑玖年陸月部分之判決，駁回甲○○等二人該部分及丙○○在第二審之上訴。另就甲○○等二人上開撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑
，定甲○○應執行有期徒刑貳拾年；乙○○應執行有期徒刑拾捌年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○等二人及丙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，並分別予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決就以下所述有認定事實未憑證據之違誤：⑴丙○○等二人於警詢時雖陳稱：係向甲○○等二人購買海洛因及安非他命云云。然房宏達於警詢時陳稱：伊不知道甲○○等二人之電話；其於第一審則謂：伊打電話向其等購買毒品，但沒有買成各等語，前後歧異。又丙○○於第一審證稱：甲○○係好心幫伊找販賣毒品之人，未交付毒品給伊等語，足見其二人之陳述前後不一，尚非可採。況乙○○於警詢時陳稱：伊於民國九十三年九月十六日出獄，無從於同年五、六月間與甲○○共同販賣毒品予丙○○等二人等詞，甲○○亦辯稱：警員未查獲任何毒品等語，甲○○並未販賣毒品予丙○○等二人。⑵證人官文榮於第一審證稱：伊打電話欲向甲○○等二人購買毒品，但未拿到，伊於警詢、偵訊時之陳述係因「提藥」（按應係「啼藥」，指毒癮發作，以下均同）而胡亂指摘其等販賣毒品等語，足見其於偵訊時所言有瑕疵可指，無從採為論罪之依據。⑶通訊監察譯文內容雖載有甲○○與官文榮間談及毒品之事，但無從證明甲○○有販賣毒品之事實，官文榮於第一審證述：伊向綽號「阿華」者購毒等語，亦與甲○○無關，原審僅憑推測，遽行論處甲○○以販賣毒品罪刑。（二）第一審審理時，就甲○○等二人之犯罪事實未分開訊問，直接訊問證人關於甲○○等二人之販毒事實，此無異誘導證人同時對其二人作有利或不利之證言，無從明瞭真實情形，並有誘導訊問之嫌，上開筆錄應無證據能力。原判決採為證據，即有違誤。（三）甲○○並未與乙○○共同販賣毒品，原審認定該犯罪事實全憑臆測，毫無根據，原判決就甲○○等二人如何有犯意聯絡及行為分擔，隻字未提，有判決不備理由之違誤等語。乙○○上訴意旨略以：（一）原判決主文第三項諭知：「乙○○共同連續販賣第一級毒品……」云云，然其事實欄二、三分別記載：「甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意……」、「丙○○與房宏達共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意……」，並未記載乙○○與丙○○間有何連續販賣第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔，其主文之記載與事實之認定，不相適合，有判決理由矛盾之違法。（二）丙○○等二人於警詢時雖陳稱：係向甲○○等二人購買海洛因及安非他命云云，然房宏達於第一審證稱：伊打電話向甲○○等二人購買毒品，但沒有買成等語，足見乙○○於電話中敷衍房宏達，實際上並未完成毒品交易。又官文榮於第一審
證稱：伊有打電話欲向甲○○等二人購買毒品，但未拿到，伊於警詢、偵訊時之陳述係因「提藥」而胡亂指摘其等販賣毒品等語，其於偵訊時所言係挾怨報復，並於第一審具結作證，仍表示其偵訊所述不實在，自應以官文榮於第一審證述：伊向綽號「阿華」、「二哥」之人拿過海洛因等語，方屬可採。原審對於前揭有利於乙○○之證據既不採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。（三）丙○○等二人於警詢、偵訊時陳稱：其等從九十三年五、六月開始向甲○○等二人購買毒品云云，然乙○○執行另案於同年九月十六日出監，其等所言與事實不合。原判決認係丙○○記憶錯誤所致，然何以房宏達亦犯同樣之錯誤？足見其二人購買毒品之來源另有其人。又丙○○於第一審證稱：在認識乙○○之前，甲○○有帶伊找另一個人購買毒品等語，則丙○○並非一開始即向乙○○購買毒品，其另有購買毒品之來源，僅為減輕刑責而指證乙○○係毒品之上游，其所為之陳述有瑕疵可指，原審遽採為論罪之依據，採證自屬違法等詞。丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決附表（下稱附表）四所示之林永吉等人與丙○○合資購買毒品之頻率、重量、金額、種類，各不相同。從而丙○○向甲○○等二人購買毒品之頻率、重量，亦不會與前揭合資購買之頻率、重量相同。原判決認定丙○○販賣毒品予林永吉等人，實屬推測之詞，其採證違法。（二）證人林永吉、萬國憲於第一審證稱：丙○○有取得毒品之門路，伊與他人湊錢一起買，可以拿到比較好的貨；證人劉婕詠（已更名為劉祐橙，以下仍稱劉婕詠）於原審證稱：伊於偵訊時稱係向丙○○購買毒品一節，實為託丙○○代為購買各等語，足見丙○○係受託代為合資購買毒品，原審對有利於丙○○之證據既不採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）丙○○於警詢、偵訊時陳稱：伊向甲○○等二人購買毒品之價格分別為海洛因一錢新台幣（下同）一萬八千元、安非他命四分之一兩八、九千元等語，丙○○所稱價格與國內毒品買賣平均價格大致相符。佐以林永吉、鄭惇元、萬國憲、劉婕詠均陳稱：支付予丙○○之毒品價格，尚較平均價格為低等情，足證丙○○轉讓毒品，並未從中獲取任何差價。原判決謂：丙○○交付毒品予林永吉等人，係販賣行為云云，其認定事實與所憑證據不符，有判決理由矛盾之違法。（四）劉婕詠於原審證稱：「（丙○○把要的安非他命給你後，有無給被告丙○○一些吸食？）我都會拿一些給他吸食。」等語，然原審以此贈與之行為，認定丙○○因買賣價差而得利，有違經驗法則及論理法則。（五）原判決認定：丙○○自知持有毒品有遭處以刑罰之風險，與附表四、五所示人員僅為朋友關係，不可能多次代為購買毒品轉交之。丙○○從欲轉交之毒品拿取自己施用之部分，即有從中獲利云云，然未說明何以因持有毒品係違法
行為，即可認定丙○○無代為購買毒品之可能，又如何據以推論丙○○確有從要賣出之毒品中拿取部分施用之情事，有判決不備理由之違法等詞。惟查：（一）證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑甲○○等二人之部分陳述（坦承：認識丙○○等二人及確實有為監聽譯文之對話內容等情），證人丙○○、官文榮（丙○○於警詢、偵訊及第一審時，官文榮於偵訊時均證述如何向甲○○等二人購買毒品之情形）、房宏達（證述：伊以電話與甲○○等二人洽談購買毒品事宜）等人之證言，並參酌卷附監聽譯文、簡訊內容、通聯紀錄、第一審勘驗監聽錄音光碟之勘驗筆錄、自願受搜索同意書、新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣案之行動電話三支等證據資料，為其認定甲○○等二人共同販賣毒品犯行之論據。至其認定丙○○確有本件販賣毒品犯行，則係綜核丙○○之部分陳述（坦承：多次有償交付海洛因予附表四所示之人，交付安非他命予劉婕詠，及確實有為監聽譯文之對話內容等事實），證人林永吉、萬國憲、許燦承、陳國府、鄭惇元、劉婕詠（以上六人均證述購買毒品之經過）等人之證言，並參酌卷附監聽譯文等相關證據資料，以為論斷。而以甲○○等二人及丙○○均否認犯罪，暨其等所為之辯解，均係事後卸責之詞，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並敘明：⑴證人官文榮於第一審雖證稱：有打電話向甲○○等二人調貨（即毒品）過，但沒拿到，偵訊係因之前積欠甲○○等二人債務遭催討，挾怨亂說，且偵訊時「提藥」昏昏沈沈的云云。然經第一審勘驗官文榮之偵訊光碟，顯示其於偵訊時神情正常，應答流暢，均能針對問題回答，並無打哈欠、流鼻涕等所謂「提藥」或精神恍惚之情形，有勘驗筆錄在卷可稽，是官文榮偵訊時並無「提藥」精神不濟之情形。復參酌監聽譯文中官文榮與甲○○等二人之對話內容，甲○○等二人就官文榮購毒之要求，不惟未加拒絕，甚且積極告知官文榮所剩不多，可以預留，與其二人及官文榮所稱：並未調到毒品云云，大相逕庭，而甲○○等二人與官文榮在電話中均未提及催討債務之事，若官文榮確仍積欠債務，毒品係有價值之物，甲○○等二人焉有可能在官文榮前債未清之情況下，對於官文榮所謂調貨之要求，仍應允而不加以拒絕。是官文榮前揭於第一審之證言，屬事後附和迴護甲○○等二人之詞，不足採信。⑵如附表四所示向丙○○購買海洛因之人，其等購買頻率、重量、金額多不相同，或一
、二天買一次，或二、三天買一次，或一、二週買一次，而丙○○自承五至七天才向甲○○等二人買一次海洛因，不論依頻率、金額或重量，均無從得出丙○○係與附表四所示之人合資購買之結果。⑶丙○○販賣予劉婕詠之安非他命毒品，每次都是四分之一兩、價格一萬元，經房宏達於警詢陳述在卷，且丙○○等二人會從要販賣予附表四、五所示人員之毒品中留取一點供自己施用等情，迭經房宏達於警詢、偵訊時，及第一審審理檢察官聲請羈押房宏達一案訊問時，為一致之陳述，而丙○○等二人與如附表四、五所示人員僅是朋友關係，持有毒品具有遭處以刑罰之風險，丙○○焉有可能長期多次無償代為購買毒品轉交之理？是丙○○確有從欲賣出之毒品中留取部分施用，再交付毒品予附表四、五所示之人，其有買賣價差之利得，而有營利之意圖堪以認定。⑷證人劉婕詠於原審雖證稱：伊係請丙○○代購毒品，並非向丙○○購買云云，然其亦證稱：「（丙○○把要的安非他命給你後，有無給被告丙○○一些吸食？）我都會拿一些給他吸食。」亦足證明丙○○確從中取得部分毒品作為供己施用而有買賣價差之利得，足堪認定，是劉婕詠於原審之證詞無從為丙○○有利之認定等情。經憑卷證說明論斷、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無甲○○等二人及丙○○上訴意旨所指認定事實不依證據、判決不備理由及理由矛盾等違法情形，就此指摘，均非合法之上訴第三審理由。（二）事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，僅應詳為闡述其所以採取或捨棄一部之得心證理由，以昭折服。原判決業已載述丙○○於警詢、偵訊時雖指證自九十三年五、六月份起向甲○○等二人購買毒品云云，與乙○○於九十三年九月十六日始出監之事實不符，然檢察官係起訴甲○○等二人自同年十一月間起販賣毒品予丙○○，且丙○○於第一審已證述：是從同年九、十月間起，開始向乙○○購買毒品等語，是丙○○於警詢、偵訊時關於開始購買毒品之時間或因記憶有誤所致，尚不能以此，即認丙○○之證述，全部不能採信。至於丙○○在第一審證述：九十三年九、十月開始向甲○○等二人購買毒品云云，因無該段期間之監聽資料足以佐證，是為甲○○等二人之利益，爰以乙○○所供承自九十三年十一月開始與甲○○在一起等詞，為認定甲○○等二人販賣毒品予丙○○等二人之時間起點等由甚明。甲○○等二人上訴意旨仍執乙○○於九十三年九月十六日始出監一節，而為指摘，要非上訴第三審之適法理由。（三）「當事人、代理人或辯護人就證人、鑑定人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議。」刑事訴訟法第一百六十七條之一雖有明文。然聲明異議原則上應即時提出，縱同法第一百六十七條之三但書，就遲誤
時機所提出之異議事項與案情有重要關係者，設有例外規定，但此屬程序事項，自應於該審級提出，尚非得於提起上訴時，始行主張。甲○○上訴意旨（二）僅泛指第一審訊問證人有其所指摘之情形，卷查第一審就甲○○被訴部分，係於九十六年七月五日上午、同日下午之審判期日，訊問證人官文榮、丙○○，並由甲○○之第一審辯護人行詰問程序，甲○○及其第一審辯護人並未即時就上開證人之詰問及回答，以有違背法令或不當為由，而聲明異議，此有各該審判筆錄可稽（見第一審卷㈢第二四二至二六五頁、第二六九至二九０頁）。甲○○提起第三審上訴始以證人有受誘導訊問之嫌為由，爭執證人於第一審所為證言之證據能力，顯非第三審上訴之適法理由。（四）原判決事實已明白認定甲○○等二人共同基於販賣海洛因之概括犯意，及如何共同實行販賣海洛因、安非他命之犯行等情（見原判決第三頁，事實二），並於理由內敘明甲○○等二人就其等所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯之旨甚詳（見原判決第一六頁，理由貳、三之㈣）。原判決事實欄二係認定甲○○等二人共同連續販賣海洛因，事實欄三則係認定丙○○與房宏達共同連續販賣海洛因，並未認定乙○○與丙○○間有共同正犯關係。原判決主文第三項諭知「乙○○共同連續販賣第一級毒品……」，係指前揭事實欄二所載甲○○等二人共同連續販賣海洛因之犯行，前後並無矛盾之處。甲○○上訴意旨（三）、乙○○上訴意旨（一），經核均係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非合法之第三審上訴理由。（五）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決既已援引證人丙○○之證言，及房宏達證述伊以電話與甲○○等二人洽談購買毒品事宜等情，並參酌監聽譯文之對話內容等證據資料，憑以認定甲○○等二人販賣毒品予丙○○等二人之犯罪事實，則就證人房宏達於第一審陳稱：曾向甲○○等二人購買過毒品，但沒有買成云云，並非有利於甲○○之證據，原審未特別說明，僅係單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決既採取證人林永吉、萬國憲、劉婕詠有關證述如何向丙○○購買毒品之證言，自不採其等所為其餘不相容之證詞，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。丙○○上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之
陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十四 日
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