最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二一七號
上訴人 甲○○
號2樓（另案在台灣台南監獄執行中）
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十九年六月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第一０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度
偵字第一０八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載偽造信用卡、偽造準私文書、偽造私文書並均持以行使（以下合稱偽造信用卡等罪）及詐欺犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，並就原判決附表（下稱附表）二部分為刑法新舊比較後，改判依想像競合犯（附表一、三部分）或修正前刑法連續犯、牽連犯從一重處斷（附表二部分），分別論上訴人以附表一至三所示之刑，主刑部分並定應執行有期徒刑三年八月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於偽造信用卡等罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴依社會通念，PUB 係未滿十八歲之人不得進入之公共場所，少年顏○辰（全名及出生年月日詳卷，業經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束並命為勞動服務）既供明其係在PUB 與上訴人相識之情，上訴人自無從預知顏○辰及其同學當時均為未滿十八歲之少年；另莊○雯、廖○菁（全名及出生年月日均詳卷，及經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束）均與上訴人不相識，並無證據足認上訴人知悉其等均為未滿十八歲之少年。原判決就此有利上訴人之證據未為調查，理由內亦未加論列，遽適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，有調查職責未盡、適用法則不當之違法。⑵依朱閔聖（經另案起訴）及少年顏○辰所供，其等將側錄他人信用卡所得資料交付上訴人，僅分別於民國九十五年六月二十九日、同年七月二日各一次，上訴人又非主導偽造信用卡之人
，無法知悉實際偽造信用卡之時間，依罪疑有利被告原則，綽號「兄仔」之不詳姓名成年男子經上訴人交付側錄資料以偽造信用卡，應在上揭收受側錄資料交付之當天；是以附表三編號２被害人郭信宏於九十五年七月一日被盜刷部分，有無屬其他犯罪集團所為，即非無疑，原審未予查明，逕憑上訴人之自白認定上訴人該部分之犯行，有調查職責未盡之違法。⑶依中央法規標準法第十三條之規定，修正刑法應於九十五年七月三日始發生效力，是則上訴人於九十五年六月二十九日、同年七月二日偽造信用卡之時間均在修正刑法生效前，原判決以數罪併罰論處，有適用法則不當之違誤等語。惟查：一、兒童及少年福利法第七十條第一項所定成年人與兒童或少年共同實施犯罪者加重其刑之規定，固不以其明知與其共同實施犯罪者係兒童或少年為必要，其具與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，亦足當之。原判決以上訴人雖於第一審陳稱：案發後才知顏○辰未成年，剛開始時不知道云云，然據顏○辰於偵查中證稱：伊與上訴人是在PUB 認識之普通朋友，上訴人於九十五（筆錄誤載為九十六）年六月中旬交伊一台側錄機，跟伊說可以交給伊在加油站上班之同學側錄他人之信用卡等語，顯見上訴人於交付側錄機予顏○辰之前，彼此即已認識，而顏○辰當時係高職肄業，有其警詢筆錄可稽，而依我國學制年齡，高職生一般均尚未滿十八歲，上訴人當時既告知顏○辰可將側錄機交給其在加油站上班之「同學」，足徵上訴人當時應知悉顏○辰及其同學之年紀尚屬就讀高職之學齡，縱顏○辰未將其確切之出生年月日告知上訴人，上訴人仍可預見顏○辰及其同學當時尚未滿十八歲，故應認上訴人係與少年共同犯罪，有兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定之適用等情。經詳為說明論駁，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背，並不容指為違法。又上訴人於第一審及原審對於被訴之犯罪事實（即包括與未滿十八歲少年莊○雯、廖○菁共同實施犯罪部分）均表示全部認罪（見第一審卷第九十七頁，原審上訴卷第三八頁、更㈠卷第五五頁），且據朱閔聖於偵查中證陳：上訴人交伊一台側錄機，要伊找加油站之加油工盜錄他人之信用卡資料，伊將之交予莊○雯、廖○菁，由其等盜錄他人之信用卡等語，上訴人並未排除有與未滿十八歲之加油工共同實施犯罪之犯意，足認其應預見有與少年共同實施犯罪，且對於共同實施犯罪之人係少年，並不違背其本意；是以原判決依上訴人關於該部分之供述，佐以朱閔聖、莊○雯、廖○菁之證詞，認上訴人於該部分行為亦係與少年共同實施犯罪，乃依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑，要難謂有適用法則不當等違誤。二、上訴人係於九十五年五、六月間起，即交付
側錄機予朱閔聖、顏○辰等，供其等盜錄他人之信用卡內碼資料後交付上訴人，且朱閔聖、顏○辰不止一次交付盜錄之資料予上訴人各情，有顏○辰（於偵查中供陳：伊於九十五年六月間交付一台側錄機予陳○帝〈全名及出生年月日均詳卷，及經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束〉，經陳○帝盜錄客戶信用卡資料六筆，伊將之交付上訴人等語），陳○帝（於偵查中所證與顏○辰相符）、廖○菁（於偵查中證述：朱閔聖自九十五年六月初起交伊一台側錄機，朱閔聖每天來拿取盜錄之客戶信用卡資料，前後共十幾筆）、莊○雯（於警詢時供述：九十五年五月底至六月初左右，朱閔聖交伊一台側錄機，伊先後共盜錄客戶信用卡資料四、五筆，均交付朱閔聖）之證詞等卷內資料可稽，原判決據以為上開事實之認定，並非無憑，採證認事與卷內證據資料自無不合。三、「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」中央法規標準法第十四條定有明文。九十四年二月二日總統令修正公布之刑法條文，係自九十五年七月一日施行，既為刑法施行法第十條之一所明定，依上揭中央法規標準法之規定，該修正刑法條文，即係自九十五年七月一日施行日起發生效力。原判決就上訴人之各次犯行，依犯罪時間在九十五年七月一日前或之後，分別為適用刑法修正前、後規定之適用，於法洵無違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於偽造信用卡等罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪與上揭偽造信用卡等罪部分，有想像競合犯或修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，然該條之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之上揭關於偽造信用卡等罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則對於該輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十四 日
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