最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五一八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐秀蘭律師（法律扶助律師）
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十九年六月九日第二審判決（九十八年度上
訴字第一五六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五
年度偵字第七九三六、二二四四六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣肆萬元；減為有期徒刑拾月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判部分（即乙○○非法寄藏改造手槍部分）：本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十四年十一月中旬某日晚間七、八時許，在其桃園縣桃園市○○○○街五００之二號三樓住處，受「潘文煌」（真實姓名、身分不詳）之託，代為保管「潘文煌」所交付如原判決附表（下稱附表）編號三所示之改造手槍、具有殺傷力之土造子彈四顆（直徑約八點０mm土造金屬彈頭之土造子彈）及制式霰彈六顆（均係一二GAUGE 制式霰彈）。乙○○明知該等槍、彈均屬違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，卻仍於上開住處受託保管而藏匿之。嗣於九十五年一月十九日，乙○○駕車為警攔查後，當場向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）偵四隊警員魏龍福自首其持有上開改造手槍及子彈，進而於乙○○住處查獲，並扣得附表編號三所示之改造手槍一支、土造子彈七顆（其中四顆直徑約八點０mm，具殺傷力）、制式霰彈九顆（其中六顆具殺傷力）及不具殺傷力之玩具金屬彈殼二十二顆、乙○○所有非供本件犯罪所用之擦槍工具一批，始知悉上情等情。係以上開事實迭據乙○○於警詢、偵查、第一審及原審坦承不諱（見偵字第七九三六號卷第三一頁、第八九頁、第一審卷一第九六頁、卷六第二一頁及原審卷二第一三六頁），核與查獲本案之警員魏龍福證述之情節相符（見原審卷一第八０頁至第八三頁），並有附表編號三所示之改造手槍、土造子彈及制式霰彈扣案可佐。而前開改造手槍經送鑑定（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA 廠八四型半
自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈七顆，均為土造金屬彈頭，其中二顆直徑約九點０mm，經鑑定實際試射，無法擊發，一顆直徑約八點０mm，經鑑定試射，雖可擊發，惟動能不足，均認不具殺傷力，其餘四顆直徑約八點０mm，經鑑定試射，均可擊發；制式霰彈九顆，其中三顆經實際試射，無法擊發，認均不具殺傷力，其餘六顆，經試射均可擊發，均認具殺傷力；該改造手槍由第一審再送鑑定，經實際試射法鑑定，以裝填適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑八點六mm、重量五點一六 g）發射速度為三四六公尺／秒，計算其動能約為三００焦耳，換算其單位面積動能約為五二０焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達二０焦耳／平方公分足以穿透人體皮肉層，有刑事局九十五年二月二十四日刑鑑字第０九五００一二九一八號槍彈鑑定書、九十六年十一月九日刑鑑字第０九六０一五二一二七號函、九十七年一月十五日刑鑑字第０九六０一八六九一三號函各一份在卷可稽（見偵字第七九三六號卷第一八頁至第二三頁、第一審卷一第一六一頁、第二六八頁），予以綜合判斷，認乙○○未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，足以認定。因認乙○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。其一行為寄藏改造手槍及子彈，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其於警方攔查時，主動供出寄藏在其住處之前開槍、彈，係在犯罪被發覺前之向警方自首，而接受裁判，合於修正前刑法第六十二條前段所定自首之要件，依法減輕其刑。並敘明公訴意旨另以：乙○○另寄藏具殺傷力之土造子彈及制式霰彈各一顆，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪嫌等語。然查，未試射子彈一顆（直徑八點０mm）（係）土造金屬彈頭之土造子彈，經送刑事局鑑定，試射結果，因發射動能不足，認不具殺傷力；制式霰彈一顆，無法擊發，認不具殺傷力，有刑事局九十六年十一月九日刑鑑字第０九六０一五二一二七號函在卷可稽（見第一審卷一第一六一頁），足認此二顆扣案子彈均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認乙○○此部分亦涉犯未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪嫌，尚屬無據不能證明乙○○犯罪。惟公訴人認此部分與前開未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪部分，為想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。而以第一審未加詳酌，逕認乙○○不合自首要件，尚有違誤，爰撤銷第一審關於乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之不當
判決，比較新、舊法後，援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、同條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、修正前刑法第六十二條前段、刑法第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款等規定，改判仍論乙○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並審酌乙○○於槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟其犯後坦承此部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）四萬元；併科罰金之部分，並諭知易服勞役之折算標準；附表編號三所示之改造手槍，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之；扣案具殺傷力之土造子彈四顆，已經鑑驗試射，而僅餘彈殼、彈頭，另三顆則不具殺傷力；扣案霰彈九顆，其中具殺傷力之六顆，已經鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，另三顆均不具殺傷力；其餘子彈零件二十二顆，認均係玩具金屬彈殼。以上扣案子彈、子彈零件，均不予宣告沒收；另扣案之擦槍工具一組、鐵棍四支、鋁棒二支、警用車牌號碼一覽表、行動電話（含SIM 卡）四支，均非違禁物，亦非乙○○持有扣案改造手槍所用之物，核與刑法第三十八條第一項應予沒收之規定不符，不另為沒收之諭知。經核原判決於法尚無違誤，原非無見。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條規定，對於該條例第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於該條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依該條例第二條第一項規定予以減刑。本件乙○○之上開寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，其犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，雖係該條例第三條第一項第四款所定不予減刑之罪，然其自首時間既在上開條例施行前，仍應依上開條例第二條第一項第三款規定予以減刑，乃原判決疏未予以減刑，自有不適用法則之違法。乙○○上訴意旨執此指摘原判決未予減刑部分不當，為有理由。因此項違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分撤銷，自為判決。改判仍論乙○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並審酌乙○○前述犯罪之一切情狀，仍量處有期徒刑一年八月，併科罰金四萬元，並依上開條例各減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑十月，併科罰金二萬元，罰金如易服勞役部分並諭知其折算標準。附表所示之改造手槍係違禁物，已如上述，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
二、駁回部分（即甲○○非法出借改造手槍、子彈，及乙○○連 續非法持有改造手槍、子彈部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○非法出借改造手槍、子彈；上訴人乙○○與同案被告蔡文鵬（已經原審判處罪刑確定）共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行均明確，因而維持第一審論處甲○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；乙○○共同連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決（甲○○處有期徒刑五年四月，併科罰金十萬元；乙○○處有期徒刑三年二月，併科罰金六萬元），駁回上訴人二人此部分之第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審據乙○○於第一審之證述及蔡文鵬之指認，認附表編號一之改造手槍及土造子彈二顆，係蔡文鵬向甲○○拿取。惟乙○○之證詞係於偵查及第一審被誘導詰問之所得；蔡文鵬之指認亦有瑕疵。況依乙○○之證述，可知乙○○不認識甲○○，且蔡文鵬進入友人住處時，乙○○並未跟隨，更未看見甲○○交槍予蔡文鵬。而蔡文鵬亦始終否認向甲○○拿該槍，並稱：槍係取自其屏東家中，原係「陳清煌」所買等語。曾與甲○○、蔡文鵬同押房之陳俊光且已到庭證述蔡文鵬曾表示要就本案認罪。至於崔靜怡就該槍來源之陳述，則前後矛盾，且多為個人臆測之詞，已不足採信。況案發後蔡文鵬與崔靜怡已先勾串，卸責予甲○○，渠等之陳述自不可採。其次，上開手槍經鑑驗結果，並無甲○○之指紋，如何證明甲○○涉案？本案槍枝誰屬，尚未釐清；重要之證人亦未傳喚到庭，原判決有調查未盡之違法。㈡、原判決據監聽譯文為論罪之依據。然監聽內容與甲○○無關，原判決採為判斷之基礎，即違證據法則，並有理由矛盾之違誤。㈢、甲○○於九十三年四月間，同時受郭永泉（已死亡）之託，保管改造手槍二支及土造子彈二顆，涉犯寄藏改造手槍、子彈，其中持有改造手槍一支及土造子彈二顆部分，已經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第二二三一號判處罪刑確定（下稱前案）；其餘一支之改造手槍部分，並經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上訴字第一二三號判決免訴（下稱後案）。本案若認甲○○成立犯罪，即與已判決確定之前案及後案，有裁判上一罪關係，應諭知不受理或免訴之判決。原審就此未調查釐清，逕就本案為有罪之判決，即有調查未盡及判決不備理由之違法。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由㈣
⒈記載附表編號一之槍係蔡文鵬在其友人住處取得。同判決理由㈥卻又謂附表編號二之槍，係蔡文鵬取自甲○○住處。顯有理由矛盾之違法。㈡、原判決採信乙○○之自白，認蔡文鵬自行攜帶附表編號一之槍，並向甲○○借用附表編號二之槍。然卻漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項（應為第四項之誤）之規定，減輕或免除其刑，顯有判決不適用法則之違法。㈢、乙○○係同案被告五人中，唯一無前科，素行良好之人，原判決未審酌及此，量處較其他被告為重之刑，有理由不備之違法等語。惟查：㈠、第一審法院依檢察官之聲請傳喚乙○○到庭詰問，並予甲○○之選任辯護人反詰問之機會（見第一審卷一第二二０頁、第一審卷三第八頁以下）。經核第一審法院就詰問程序之進行及訴訟之指揮，並無違法或明顯不當情形；甲○○就乙○○接受詰問時如何被誘導，亦未具體指摘；此部分之上訴難認係合法之上訴理由。又檢察官偵查中並未以證人身分訊問乙○○，此觀偵查卷內筆錄即明。甲○○指檢察官為誘導詰問，亦有誤會。㈡、對於素昧平生者之指認，固應注意使用適當之指認方法，以免誤導；但原即認識或一起犯案之人，因無誤認之虞，即無適用相關指認規範之餘地。查甲○○與蔡文鵬雖非熟識，然於本案案發前曾見面數次，此經甲○○、蔡文鵬陳述在卷。亦即二人係原本認識之人，無虞誤認，因此蔡文鵬於偵查中指認甲○○照片，縱不合於指認規範，仍不得指為違法。㈢、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決認甲○○出借附表一之改造手槍及土造子彈二顆予蔡文鵬，係依憑乙○○、蔡文鵬、崔靜怡、林憲章之證述、乙○○使用電話之監聽譯文，以及刑事局針對該等槍、彈之鑑定資料，為綜合判斷，並已敘明其取捨證據心證之理由。乙○○、蔡文鵬、崔靜怡、林憲章就渠等於九十五年一月十九日上午前往甲○○住處後，何人下車、何人進入屋內、大夥在何處上廁所、停留時間、甲○○之穿著及其是否出面招呼大家等細節事項所述，固有不相一致情形。惟此應係關涉知槍甚至共同持有槍、彈之重罪，故在場之人極欲撇清，尚不違常情。且乙○○、蔡文鵬、崔靜怡、林憲章於九十五年一月十九日上午八時三十分許，同車前往甲○○位於屏東高樹鄉之住處，經短暫停留後，隨即趨車北上，旋於同日十二時三十分許，在國道三號高速公路龍潭收費站經警攔獲，並於車上扣得附表編號一、編號二之改造手槍及土造子彈之事實，為乙○○、蔡文鵬、崔靜怡、林憲章所一致供述；甲○○亦不否認林憲章等四人於前開時地造訪之事實。乙○○更稱：其與蔡文鵬於九十五年一月十八日下午同車南下，蔡文鵬表示要去南部找朋友拿「車子」（槍）；
附表編號一的槍是蔡文鵬在友人（即甲○○）住處取得後拿上車，沒有用東西包，蔡文鵬本來將槍放在腰際，有看到蔡文鵬從腰際將槍拿出來，掀開車後座將槍枝放在裡面等語（見第一審卷三第八頁至第二三頁、原審卷一第二八四頁反面起）。蔡文鵬亦稱：我有問甲○○有無八釐米槍管（見第一審卷四第二二、二三頁）。蔡文鵬、崔靜怡就附表編號一之改造手槍係源自甲○○，亦均不否認，僅就該槍係何時、於何地，由崔靜怡抑甲○○以何方法放進車內，所述不同；崔靜怡並坦承被攔查後，蔡文鵬曾交待應如何應對等語（見第一審卷二第三四頁以下，第一審卷四第二三頁以下）。再參諸卷內監聽譯文，確顯示乙○○、蔡文鵬南下目的在取「車子」（槍）、拿一支「大九」上來準備要跟「老越」（老葉）開戰（監聽內容詳原判決第十、十一頁）。而附表編號一之改造手槍，係仿BERETTA廠M九型半自動手槍所製造，經換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成，亦經刑事局鑑定在卷；此與監聽譯文所指「大九」，若合符節。綜合乙○○、蔡文鵬、崔靜怡或林憲章之陳述、監聽譯文內容及槍枝鑑定結果，可知蔡文鵬接頭取槍、彈之對象、時間、地點、標的，均直指甲○○，並於取得後之密接時間，立即遭警方攔查。原判決據以認定係甲○○出借，即非無據，亦無調查職責未盡、採證違法或判決不備理由之情形。甲○○就已經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為爭執，難認係適法之上訴第三審理由。㈣、甲○○因涉犯其上訴意旨㈢所指之前案及後案，先後經台灣高等法院高雄分院判處罪刑及台灣高等法院花蓮分院判決免訴，均經確定，固有各該判決及前案紀錄可按。然本案係甲○○出借改造手槍及土造子彈予他人，而前揭前案、後案則係受寄代藏槍、彈，兩者構成要件不同，行為時間更相距近二年，應係另行起意，難認有實質上一罪或裁判上一罪關係。原判決亦已敘明無刑法修正前連續犯關係之理由（見原判決第十六頁㈦）。甲○○上訴關於此部分之指摘，應有誤會。㈤、原判決理由貳、一、㈣１、記載：「……附表編號一的槍是蔡文鵬在此友人住處取得後，拿上車，……」（見原判決第九頁倒數第三行以下）；同判決理由貳、一、㈥謂：「……又乙○○證述扣案之附表編號二所示之改造手槍是蔡文鵬自甲○○住處出來放置車內之情甚明，……」（見原判決第十五頁倒數第一行至第十六頁第一行）。有關蔡文鵬取自甲○○住處之改造手槍，係附表編號一抑編號二，前後記載，固有不同。然依全判決意旨，可知原判決係認定甲○○非法持有並出借附表編號一之改造手槍及土造子彈予蔡文鵬，足見原判決理由貳、一、㈥所載之「附表編號二」，純係誤植，此項微疵，不影響於判決之結果，與判決理由矛盾之違法情形有間，乙○○此部分之指摘，亦屬誤會。㈥、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第
四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。查乙○○於獲案後之警詢或偵查中，固供承：東西都是他（蔡文鵬）拿給我的；附表編號一之改造手槍及土造子彈，係跟屏東的朋友拿的，我不知是誰；是蔡文鵬所有，是蔡文鵬、崔靜怡進入高樹鄉蔡文鵬友人住處等語（見偵字第七九三六號卷第十六、三一、八八頁）。卻稱：我不知他（蔡文鵬）會寄藏（附表編號二）槍械在我車輛行李箱；（蔡文鵬、崔靜怡從高樹鄉友人住處）出來時我不知道蔡文鵬他會拿（槍、彈）進入車內（見同上偵卷第三一、八八頁）。亦即乙○○僅坦承案發時警方在其車上查獲附表編號一、編號二之改造手槍及土造子彈，該等槍、彈均係蔡文鵬所有之事實，實未自白非法持有；乙○○亦未供出甲○○之姓名。檢察官實係依崔靜怡於警詢，以及蔡文鵬、崔靜怡於檢察官訊問時供出附表編號一之改造手槍及土造子彈二顆係來自甲○○，始簽請主動偵查（見同上偵卷第七六、七八、八一、一０九、一一０頁筆錄、同卷第一三九、一四０頁簽呈）。難認甲○○之查獲係因乙○○之供述。乙○○指摘原判決未適用上開減免其刑之規定，而有違法云云，亦有誤會。㈦、量刑輕重，屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。查第一審法院有關乙○○連續共同非法持有改造手槍之量刑，係審酌乙○○值槍、彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕；其明知蔡文鵬借用槍枝之目的，卻仍與蔡文鵬一同前往借用，所為非是，雖持有數量非屬鉅大，但恐危害他人性命，兼衡其犯後坦承部分犯行，態度良好，尚有悔悟之意等一切情狀（見第一審判決第二三、二四頁）。原判決維持第一審關於此部分之判決，並認第一審法院審酌刑法第五十七條事項量刑，尚屬妥適（見原判決第二三頁）。經核係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形；刑度亦輕於蔡文鵬之有期徒刑四年二月。上訴意旨就事實審法院適法行使之量刑審酌，指摘原判決有理由不備之違法，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，甲○○、乙○○關於此部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、修正前刑法第六十二條前段、刑法第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
K
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
仿BERETTA 廠八四型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）