最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五一四０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡錦得律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉韋廷律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
五月十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠第一一號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度少偵字第一三、二一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○始終否認有原判決事實欄一所載之犯行，而被害人丙○○（原姓名林婉寧）指訴各情為有瑕疵，證人楊盛茂證述各情前後不一，乃原判決於無明確證據之情形下，即逕為不利於甲○○之認定。又原判決事實欄記載：甲○○行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，然其於理由欄復說明：甲○○為有智識之成年人，其前後之認定記載論述說明，為有矛盾。另證人謝紋榮、吳相蓉、乙○○、徐鴻揚等人因記憶不清，致彼等證述各情不盡相符，然依謝紋榮、吳相蓉、乙○○證述各情，足見甲○○於案發當日參加乙○○之慶生會後，即又前往雲林縣斗六市，於案發時並未在場。又楊盛茂不利於甲○○證述各情係屬傳聞證據且非事實，而丙○○或指稱歹徒係戴全罩式安全帽，或又指稱歹徒係戴半罩式安全帽，且其先指稱楊盛茂係歹徒，後又指稱甲○○才係歹徒，其指訴各情前後不一，不足採信。乃原審未詳細斟酌上情，復未依甲○○之聲請對楊盛茂為測謊，而甲○○亦願就相關問題為測謊，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈡、丙○○證稱：歹徒係騎YAMAHA JOG50型機車（下稱JOG50 型機車），而楊盛茂亦附合丙○○之指訴，惟甲○○供稱：伊當時係騎乙○○之YAMAHA RS100型機車（下稱RS100 型機車），核與乙○○所證述之情節相符，而乙○○雖另證稱：上開二種車型之機車車頭一樣，車型遠看類似，近看就會看出不一樣等情。然上開二種車型之機車其引擎、排氣量及車牌顏色等均不相同，丙○○曾與歹徒近距離接觸，而楊盛
茂亦曾近距離看見甲○○所騎之機車，彼等實無誤認之可能，足見如原判決事實欄一所載之犯行可能係楊盛茂所為，原判決所為之認定記載論述說明與事實不符，且原審未再傳喚丙○○到庭查明其對機車車型是否有誤認等情，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈢、丙○○指稱歹徒戴半罩式安全帽，然乙○○證稱：伊當日並未借安全帽與甲○○等情，丙○○指訴各情顯非事實。乃原審未詳細斟酌上情，並誤認甲○○於案發當晚所騎之RS100型機車，係丙○○所指稱之JOG50型機車，而遽為不利於甲○○之認定，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決就乙○○等人所為是否已致被害人丁○○、戊○○不能抗拒，並未於事實欄為認定記載，而僅記載「致戊○○不敢抗拒」等情，則丁○○、戊○○於案時發是否不能抗拒，即尚非全無疑義。又依丁○○指稱：伊用左手去擋及捉住刀子等情以觀，足見其於案發時並無不能抗拒之情形；另依戊○○相關供述之內容，亦不能判斷其於案發時是否已達不能抗拒之程度。乃原判決就上情未詳予認定記載論述說明，即逕為不利於乙○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○有原判決事實欄一所記載之犯強盜罪致人重傷犯行，及乙○○有原判決事實欄二、三所記載之攜帶兇器、結夥三人以上加重強盜犯行，係以：㈠、關於甲○○犯強盜罪致人重傷犯行部分：訊據甲○○雖否認有上開犯行，辯稱伊於案發當日參加朋友之慶生會，慶生會結束後即南下雲林縣，丙○○應是誤認云云。然查甲○○有如原判決事實欄一所載之犯行，業據丙○○、林國華證述案發經過甚詳，丙○○並指認該歹徒即係甲○○，並有丙○○之診斷證明書附卷足憑。參酌楊盛茂於警詢、檢察官偵查及第一審審理中證稱：於警詢約一個多禮拜前某天晚上，綽號「小東」之甲○○打電話給伊，說等一下會來伊家，嗣伊等到快凌晨一點時，在伊家門口跟他見面，他見到伊時就說他跟一個女生拉扯皮包，他並用類似水果刀之刀捅那女生一刀，……他說是在內壢縣聯社附近之復華街上，……甲○○是騎乘JOG50 型機車來，伊於警詢中之供述各情實在等情以觀，堪認丙○○指稱歹徒係甲○○等情，係屬事實。楊盛茂嗣於原審審理中雖改稱：伊於警詢中之所以為不利於甲○○之供述，係警察叫伊這樣講，伊怕翻供會遭判刑云云。然依楊盛茂於檢察官偵查及第一審審理中仍為不利於甲○○之證述，且其於第一審審理中並證稱：伊在警局所言實在，沒有被刑求等情以觀，堪認楊盛茂嗣於原審審理中改稱各情，係屬事後迴護甲○○之詞，並無足取。證人謝紋榮、吳相蓉雖證稱：民國九十五年九月二十三日晚上，甲○○有參加乙○○之慶生會，慶生會結束後並南下雲林縣，甲○○並未於中途離去等情。然依乙○○、徐鴻揚、謝紋榮相關證述各情
以觀，足見謝紋榮、吳相蓉證稱：甲○○於慶生會期間未曾離開過云云，並非屬實；依甲○○於事實審法院供述各情以觀，堪認甲○○於當晚九時許即離開慶生會會場，甲○○自有可能於離開後為此部分之犯行。依丙○○先後證述各情以觀，其既與歹徒有近距離接觸，並相互拉扯數分鐘之久，衡情得以看清歹徒相關特徵，丙○○指稱；伊依犯嫌的體型及眼睛，可以確認歹徒是甲○○等語，堪以採信。丙○○指稱：歹徒係騎JOG50 型機車，戴半罩式安全帽等情，雖與乙○○供稱：伊於慶生會時將RS100 型機車借甲○○去載綽號「小宇」者，當時甲○○騎機車沒有戴安全帽等情不符。然依乙○○證稱：JOG50型機車與RS100型機車之車頭一樣，車型遠看類似，近看就會看出不一樣，但是大概都類似等情以觀，丙○○於慌亂中非無誤認機車型式之可能。另參酌丙○○指稱歹徒所騎機車及所穿衣服之顏色，核與甲○○供稱其於當時所借騎機車及所穿衣服顏色大致相符等情以觀，丙○○縱就歹徒所騎機車型式等細節有誤認情事，然尚不得以此即認其相關指訴各情均無可取。乙○○雖證稱：當日伊沒有借安全帽與甲○○，甲○○平常騎機車沒有戴安全帽云云，然上情並不能為有利於甲○○之論斷，且依甲○○、乙○○相關供述各情以觀，足見乙○○上開證述各情，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信。依楊盛茂相關供述各情以觀，並不能證明丙○○相關指訴各情係屬不實，楊盛茂有利於甲○○證述各情，並不能為有利於甲○○之論斷。甲○○否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信。㈡、關於乙○○加重強盜犯行部分：訊據乙○○坦承於案發時在場，其雖否認有參與加重強盜犯行，辯稱：伊當時酒醉而在車上睡覺云云。然查乙○○有參與此部分之犯行，業據其於警詢及第一審審理中供述明確，核與被害人丁○○、戊○○及共犯楊盛茂、甲○○所證述之情節大致相符，並有丁○○、戊○○受傷診斷證明書附卷可佐。又依乙○○、楊盛茂相關供述，及參酌案發經過情形以觀，乙○○辯稱：伊當時酒醉而在車上睡覺云云，顯非事實，其否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○犯強盜罪致人重傷部分之判決，改判論處甲○○犯強盜罪因而致人重傷罪刑；維持第一審關於論處乙○○攜帶兇器、結夥三人以上加重強盜罪刑部分之判決，駁回檢察官及乙○○之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘
其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定甲○○確有如原判決事實欄一所載，及乙○○確有如原判決事實欄二、三所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決理由欄論述說明：甲○○為有智識之成年人（原判決第十五頁第二行）等情，其行文雖屬有誤，然縱除去原判決關於上開部分之說明，綜合上述其餘各項證據資料，就此部分之犯罪事實仍應為同一之認定，即不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。原判決援引楊盛茂證述各情，係楊盛茂就其本身親自見聞之事實，即甲○○前往其住處及對其為如何陳述之情形為證述，甲○○上訴意旨任指上情為傳聞證據，並非有據。原判決依憑丁○○、戊○○指訴各情等證據資料，據於事實欄二認定記載：……甲○○持西瓜刀作勢往丁○○身上砍，致丁○○以左手抵擋刀子而不能抗拒（原判決第二頁第二十二至二十四行）；及於事實欄三認定記載：乙○○、楊景翔、楊盛茂、甲○○四人將戊○○圍住，甲○○並手持藍波刀要戊○○將錢拿出來，其他人則徒手毆打戊○○，致戊○○不敢抗拒等情，並無事實不明或理由不備等違法情事，乙○○上訴意旨未依卷內訴訟資料，而執原判決行文問題任意指摘原判決不當，並無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就其認定甲○○有為原判決事實欄一所載之犯行，已說明所依憑之證據及理由等情甚詳，而甲○○上訴意旨並未陳明其曾聲請原審再傳喚丙○○到庭為如何之調查，且原審縱再傳喚丙○○到庭調查，或將楊盛茂送請為測謊鑑定，或亦非得以推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，甲○○答稱：「無」，而甲○○原審選任辯護人亦僅陳稱：「請求詰問乙○○」，而原審已依其聲請就乙○○部分踐行交互詰問程序（原審卷第一五五頁背面），並未聲請原審再為其他之調查。而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
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