最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五一一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴
字第五０四０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年
度偵字第五０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品二罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（販賣第二級毒品二罪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○被訴販賣第二級毒品予游俊欽無罪及論處上訴人販賣第二級毒品予吳柏宏等部分之判決，改判均論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（均累犯，分別處有期徒刑肆年貳月、肆年）；固非無見。
惟查：施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性自非毫無合理之懷疑。又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決事實欄認定上訴人於民國九十七年九月中旬某日晚間，以0000000000號行動電話與游俊欽之0000000000號行動電話聯繫後，於當日晚間十時許，在台北市○○區○○街與哈密街之保安宮附近，以新台幣（下同）一萬二千五百元之價格，販賣甲基安非他命四公克予游俊欽；另於九十七年十一月中旬某日，以不詳行動電話與吳柏宏之0000000000號行動電話聯繫後，在台北縣板橋市○○路一八０號四樓之租屋處，以八千元之價格，販賣甲基安非他命四公克予吳柏宏等情；於理由欄關於販賣予游俊欽部分，無非以證人游俊欽於偵查中之證述，及其指認上訴人係販賣毒品甲基安非他命之人，且依上訴人不爭之通訊監察譯文，其與游俊欽於九十七年十一月十一日通話中尚談及「一錢」、「價位」等毒品交易相關事宜；關於販賣予吳柏宏部分，無非以證人吳柏宏於偵查中及第一審之證述，及依通訊監察譯文，上訴人與吳柏宏於九十七年十二月三日通話中談及「男生」、「帥哥」（均指甲基安非他命）、「一個小半」等毒品交易相關事宜；因而分別為上訴人不利之認定。但依卷內資料，雖游俊欽於偵查中，吳柏宏於偵查中及第
一審曾為不利上訴人之證述，然游俊欽嗣於原審，吳柏宏嗣於第一審及原審已改稱並未於上開時間向上訴人購買甲基安非他命等語，其等前後之證述，已非無瑕疵，而上開通訊監察之時間，與游俊欽、吳柏宏所述向上訴人購買第二級毒品之時間，或相距一月餘，或相距二十餘天，客觀上是否足認其間具有相當程度之關聯性？如何足以擔保游俊欽、吳柏宏不利上訴人證述之憑信性？原判決均未予說明，遽引為認定上訴人本件犯罪之佐證，自有理由不備之違誤。上訴人執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品二罪部分，均有撤銷發回之原因。又上開部分，除游俊欽、吳柏宏之指訴外，是否尚有其他補強證據佐證？發回後，應切實查明，併予敘明。
二、駁回（販賣第一級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品之判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑拾陸年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄認定上訴人於九十七年十二月三日下午七時四十二分許及十時五十分許，與吳柏宏以電話聯絡後，而於翌（四）日凌晨某時，在台北縣淡水鎮○○路一三六巷四十弄六號五樓吳柏宏之租屋處，分別以一萬五千元及五千元之價格，同時販賣甲基安非他命八．五公克及海洛因０．九公克予吳柏宏等情，但上開時間之通訊監察譯文內容，縱認係與毒品交易有關，應僅有「男生」即甲基安非他命部分之交易，且吳柏宏於第一審亦證稱關於海洛因之交易係其自己加上去的，其沒有向上訴人拿過海洛因等語，原判決竟認上訴人係同時販賣海洛因及甲基安非他命予吳柏宏，與吳柏宏於第一審之證述不符，自有判決理由矛盾之違法。㈡依通訊監察譯文所載，九十七年十二月三日吳柏宏表示：「一個小時後……不OK就給你電話」，上訴人回稱：「保持聯絡」後，二人直至同月七日才再聯絡，而依通聯紀錄基地台顯示，於九十七年十二月三日晚上，上訴人手機發話之基地台位置均在台北縣新莊市○○路附近，則上訴人應係停留於該處，並未在吳柏宏上開淡水鎮租屋處附近出現，再參之上訴人於同月七日與吳柏宏聯絡時，係告知：「我電話掉在別人家之後，我前幾天一直想要打給你」等語，足見上訴人於九十七年十二月三日
晚上與吳柏宏通話後，二人並未見面，原判決竟以上開通訊監察譯文內容，資為上訴人有販賣海洛因及甲基安非他命予吳柏宏之證據，亦有判決理由矛盾之違法。㈢原判決認上訴人係基於營利之意圖而販賣海洛因及甲基安非他命予吳柏宏，但於理由欄並未說明其認定所憑之證據，已有理由不備之違法，且依上訴人於警詢中之供述，上訴人係分別以每公克約一萬七千五百元、二千五百元之價格販入海洛因、甲基安非他命，則其豈有以海洛因０．九公克五千元，甲基安非他命八．五公克一萬五千元之價格販賣予吳柏宏之理。原判決之認定，顯與常情有違等語。惟查：原判決依憑證人吳柏宏於偵查中之證述，卷附之上訴人與吳柏宏於九十七年十二月三日之通訊監察譯文，上訴人供稱上開通訊監察譯文內容係其與吳柏宏之對話，扣案之海洛因一包、甲基安非他命二包，法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書等證據，詳為說明上訴人有同時販賣海洛因及甲基安非他命予吳柏宏犯行之認定理由，並就上訴人辯稱上開二人之對話係就毒品為詢價，其未販賣毒品予吳柏宏等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）原判決於理由欄已詳為說明吳柏宏於偵查中證稱其於九十七年十二月三日晚上以行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命，上訴人於翌日凌晨送來，並向其推銷海洛因，其乃同時購買海洛因等語，核與上開時間之通訊監察譯文內容所載：「Ａ（指上訴人）：『你說男生還是女生，男生嗎？』Ｂ（指吳柏宏）：『對』。Ａ：『男生現在可能目前還是這種的』……Ｂ：『那先度時間，想說可不可以先跟你見面，先撥調一些』。Ａ：『你說我這種的嗎？』Ｂ：『對阿，要不然他們在那邊哇哇叫』……Ａ：『女孩子OK』。Ｂ：『帥哥呢？』Ａ：『真的不帥』。Ｂ：『是一樣嗎？』Ａ：『對啊』。Ｂ：『假如我這邊不行的話，先往你那邊先幫我留一個小半就可以了』。Ａ：『半個，好啊』。Ｂ：『一個小時後……不OK就給你電話』。Ａ：『保持聯絡』」相符之理由，並就吳柏宏於第一審證稱上訴人拿來之甲基安非他命係以糖冒充，又係為求能減刑，才向檢察官虛偽陳述有向上訴人買甲基安非他命，及經上訴人推銷而同時向其購買海洛因等語，詳為說明不足採之理由（原判決正本第十頁至第十三頁）。原判決已就吳柏宏於偵查中及第一審不同之證述，詳為說明其取捨之理由而為不利上訴人之認定，經核其認定與卷內資料相符，原判決自無上訴意旨㈠所指之判決理由矛盾之違法。（二）依上開通訊監察譯文內容，吳柏宏係表示：「不行的話，先往你那邊先幫我留一個小半就可以了」，上訴人回稱：「半個，好啊」，吳柏宏表示：「一個小時後……不OK就給你電話」，上訴人回稱：「保持聯絡」，由上開對話，顯見二人於電話中已談妥毒品之交易，且吳柏宏於偵查中亦證稱二人聯絡後，上
訴人有於翌日凌晨至其租屋處為毒品交易，雖吳柏宏於第一審翻異前供，然仍證稱上訴人有於翌日凌晨，拿等重的糖充作甲基安非他命至其租屋處為交易，原判決乃以通訊監察譯文內容所載與吳柏宏於偵查中之證述相符，而採通訊監察譯文為判決之證據，核與證據法則無違。至依上開通訊監察譯文所載，上訴人與吳柏宏聯絡時，其手機發話之基地台位置均在台北縣新莊市○○路附近，及於上訴人回稱：「保持聯絡」後數日二人始有通話等，均不能執以指摘原判決上開採證有上訴意旨㈡所指之理由矛盾之違法。（三）原判決於理由欄已詳為說明其認定上訴人係基於營利之意圖而販賣海洛因及甲基安非他命予吳柏宏之理由（原判決正本第十三頁），又原判決於事實欄並未認定上訴人販入海洛因及甲基安非他命之價格，於理由欄亦未採信上訴人於警詢中關於販入海洛因及甲基安非他命價格之供述，原判決核無上訴意旨㈢所指之判決理由不備及認定違背常情之違法。上訴意旨㈠㈡㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項或漫事指摘，或單純為事實上之爭執；其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人關於販賣海洛因部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
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