最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五０六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○原名陳ＯＯ.
上 列一 人
選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十八年四月一日第二審更審判決（九十八年
度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
三年度偵字第一七五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名陳ＯＯ，民國九十七年一月七日更名）等三人（下稱甲○○等三人）有原判決事實欄所記載共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於甲○○等三人部分之科刑判決，改判仍均論甲○○等三人以共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，甲○○處有期徒刑伍年陸月；乙○○，累犯，處有期徒刑伍年貳月；丙○○處有期徒刑伍年。均併科罰金新台幣（下同）玖萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○等三人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決雖依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，將李ＯＯ於九十八年三月十八日審判期日，未經具結以被告身分所為供述，作為認定甲○○、乙○○等犯罪之證據，惟刑事訴訟法第一百五十九條之五不得排除同法第一百五十八條之三規定之適用，原判決有不適用法則之違法。㈡、原判決未說明認定「寶寶」、「糖糖」、「娃娃」、「小米」、「QQ」（以上五人姓名年籍均詳卷，下稱「寶寶」等五人）之應徵與上班日期，所憑證據，有判決不載理由之
違法。㈢、依「糖糖」及「寶寶」之證述，可知客人所付小費歸小姐所有，不用報給櫃檯，「一代佳人ＫＴＶ」收取之檯費並未因有無跳舞陪酒而有差異，脫衣陪酒是小姐為賺取個人小費所為，與收取檯費無對價關係。原判決對此有利上訴人之證據，未說明不可採之理由，有判決不載理由之違法。㈣、原判決不採證人黃ＯＯ、林ＯＯ之證述，卻未說明理由，有判決不載理由之違法。又原判決對於最高法院前次發回意旨指摘「何以年齡為『二十五餘歲及十八餘歲』，其所述曾坐檯即屬存疑」未說明其論述之根據，屬理由不備之部分，仍未加以說明，即有判決不備理由之違法云云。乙○○、丙○○上訴意旨略以：原判決以兒童及少年性交易防制條例第二十三條之成立，以行為人對於容留人之年齡有不確定故意為必要。認只需被容留者實際未滿十八歲為已足，且以「QQ」、「糖糖」於員工資料表及「小米」於應徵履歷表均填載出生年月日等情，認定乙○○、丙○○知悉渠等未滿十八歲。惟乙○○、丙○○並非面試者，有無看過員工資料表、應徵履歷表，顯有疑問。原判決未詳予認定，即認定乙○○、丙○○知悉坐檯小姐「寶寶」等五人未滿十八歲，有判決不載理由之違法等語。丙○○上訴意旨另略以：㈠、「寶寶」等五人皆身材高大穿著打扮成熟，一般人無法判斷係未滿十八歲，因此「寶寶」等五人於「一代佳人ＫＴＶ」任職時之穿著與警方拍攝照片時是否相同或相似？涂ＯＯ、黃ＯＯ（係上開ＫＴＶ店之泊車人員，業經原審前審判決無罪確定）及甲○○有無於「寶寶」等五人到職前或到職時，告知丙○○「寶寶」等五人未滿十八歲？丙○○有無知悉之可能等情，原審均未調查。又依台北縣政府警察局九十四年三月二日北縣警少字第0940025800號函所載「本局據現場負責人甲○○供稱該『一代佳人ＫＴＶ』實際負責人為嚴ＯＯ，且現場營利事業登記證所登記之負責人亦為嚴女。」而「一代佳人ＫＴＶ」之營利事業組織為獨資，丙○○與嚴ＯＯ之間就「一代佳人ＫＴＶ」之經營有無犯意聯絡及行為分擔，應傳喚嚴ＯＯ調查營利事業登記資料及營利事業所得稅之資料。且兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，以行為人意圖營利或抽取利益為構成要件，丙○○係每月向會計李ＯＯ（業經原審判決無罪確定）領取薪資，則丙○○是否在「寶寶」等五人任職期間抽取利益，應詰問李ＯＯ並調查其保管之帳冊，惟原審亦均未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決既認定「寶寶」等五人，係以每十分鐘抽取坐檯費九十元至一百三十元不等金額，向會計李ＯＯ領取坐檯性交易所得之報酬，餘款則歸店內所得等情，足見店內營收及帳冊皆由李ＯＯ保管，且丙○○須向李ＯＯ領取薪資，李ＯＯ之重要性及地位高於丙○○。惟原判決於理由內說明「李ＯＯ確實於櫃檯內計算客人之消費金額，
及將帳單交給現場經理，由現場經理向客人收取費用，轉交予李ＯＯ。」等旨，然又謂「惟觀諸渠等（指上訴人甲○○等三人）之工作分層負責，對該公司之營運而言，均屬不可或缺。」云云，有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、原判決逕引共同被告李ＯＯ於原審未經轉換為證人身分並經具結，而係本於被告地位所陳：「坐檯小姐抽取之檯費，『很正常小姐』，係十分鐘一百三十元，『正常小姐』是一百一十元，『不正常小姐』係現領，現領之價錢不一樣，由周副總（指甲○○）說的算；所謂『很正常小姐』是有底薪，上班八小時，『正常小姐』上班很晚，是晚上十點，檯費較低，『不正常小姐』則為打工，工作時間不一定，價錢由周副總決定。」等語，資為認定甲○○等三人有本件犯行之證據之一，於法雖有未合。然原判決並非單憑李ＯＯ該項陳述作為認定坐檯費計算方法之依據（見原判決第七頁第四列至第八頁第二列），且甲○○、乙○○之上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈡、「寶寶」等五人於偵查中之陳述，包括其等所述之開始工作時間（見偵查卷第一二九至一三五頁），而卷附員工資料表及應徵履歷表，亦記載有應徵與上班日期（見原判決第九頁末四列，偵查卷第八三頁證物袋），則原判決援引前述證據，認定「寶寶」等五人應徵與上班日期，核與卷證資料並無不符，甲○○、乙○○之上訴意旨任意指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決本於調查所得心證，綜合研判認定甲○○等三人均知悉「寶寶」等五人俱為未滿十八歲之少女，竟共同意圖營利，並基於常業之犯意聯絡，自九十三年九月中旬某日起，陸續容留、媒介均未滿十八歲之「寶寶」等五人為坐檯小姐，在店內包廂中陪客人喝酒、唱歌，及脫去上半身制服（含「小可愛」及內衣），上空秀舞或與客人玩遊戲，而在包廂內與不特定之客人從事該等猥褻行為之性交易，並已說明認定收取坐檯費之詳細理由，至於坐檯小姐另脫衣陪酒為賺取小費，與認定甲○○等三人之前述犯行無關，亦非待證事實，原無特別加以認定及為證明之必要。甲○○、乙○○之上訴意旨指摘原判決未就此說明，有理由不備及矛盾之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明證人黃ＯＯ、林ＯＯ於第一審時雖證稱：渠二人均曾於九十三年間，在「一代佳人ＫＴＶ」擔任坐檯小姐，公司有規定不得上空秀舞云云，然「寶寶」等五人已明確證稱伊等在該ＫＴＶ店內確有於面試時經口頭告知或由丙○○及乙○○授意，要在包廂內為上空秀舞之猥褻行為。是黃ＯＯ、林ＯＯ所言，與前述事證不符，亦難據為有利於甲○○等三人之認定。至於原審前審（即九十四年度上訴字第三七一號）判
決理由於論述比較黃ＯＯ、林ＯＯ與「寶寶」等五人陳述之證明力時，係敘述其等「任職期間，年紀應已分別為二十五餘歲及十八餘歲」，而經本院前審發回更審之原判決並未以此為證據證明力判斷之理由，自無須就此贅為論敘。甲○○、乙○○上訴意旨執以指摘，仍非適法之上訴第三審理由。㈤、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核「寶寶」等五人之係經隔離訊問及交互詰問之證詞，與「糖糖」、「ＱＱ」在員工資料表，「小米」在應徵履歷表，均據實填載出生年月日，另「寶寶」、「娃娃」於員工資料表上雖未據實填載出生日期，惟依據其二人偽填之日期計算，渠等於應徵及開始工作當時亦均尚未滿十八歲，以及「寶寶」等五人為警查獲時所拍攝之照片，均甚為年輕稚嫩，發育亦未成熟，憑其外觀即可知渠等係未滿十八歲之人，說明甲○○等三人對於「寶寶」等五人之年齡均尚未滿十八歲應有所認識，其等辯稱不知坐檯小姐之年齡均尚未滿十八歲云云，殊難憑採等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。亦非單憑乙○○、丙○○面試或無看過員工資料表等為論斷。乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決未詳予審酌，即認定乙○○、丙○○知悉「寶寶」等五人未滿十八歲，有判決不載理由之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈥、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定丙○○確有本件共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十八年三月十八日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」丙○○及其原審辯護人均答稱：「無。」（見更㈠卷第五九頁反面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另就涂ＯＯ、黃ＯＯ及甲○○有無於「寶寶」等五人到職前或到職時，告知丙○○「寶寶」等五人未滿十八歲，並傳喚嚴ＯＯ到庭，就上開ＫＴＶ店之營利事業登記及營利事業所得稅之資料，暨詰問李ＯＯ就其保管之帳冊等事項，再為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，丙○○自不得據此提起第三審上訴。㈦、原判決依憑「寶寶」等五人之證詞與查扣之控台表、上班出勤卡、員工資料表、應徵履歷表及任職同意書等證據資料，就甲○○等三人部分，於理由欄乙、壹、二之㈢說明「甲○○、陳ＯＯ
（即丙○○）、乙○○等人雖均係受僱於不詳老闆在『一代佳人ＫＴＶ』工作，惟觀諸渠等之工作分層負責，對該公司之營運而言，均屬不可或缺。」（見原判決第八頁）；另就李ＯＯ部分，於理由欄乙、貳、三之㈡則論敘：「李ＯＯ確實於櫃檯內計算客人之消費金額，及將帳單交給現場經理，由現場經理向客人收取費用，轉交予被告李ＯＯ。而被告李ＯＯ既未進入過包廂，則對包廂內是否有為猥褻行為，應毫無所悉。」（見原判決第十五頁），前後所述並無牴觸。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，尚無違背客觀存在之證據法則。丙○○上訴意旨任意指摘原判決理由矛盾，顯非合法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十六 日
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