最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五０一五號
上 訴 人 甲○○原名林明綺.
選任辯護人 李淵聯律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十九年五月十九日第二審判決（九十七年度金上訴字第九
九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第
一五四０四、一七００二、一七五九一、一八八七八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○偽造私文書並持以行使、使公務員登載不實及違反銀行法非法經營銀行業務等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段非法經營銀行業務罪之罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。依原判決事實欄之記載，寶珍鑽股份有限公司（下稱寶珍鑽公司）雖迄民國九十五年四月十四日始成立，然在此之前，巴納那科技股份有限公司（下稱巴納那公司）早於九十三年十二月二十九日即成立，而上訴人提供投資人匯寄投資款項之帳戶，如原判決附表一所示，除寶珍鑽公司外，並包括巴納那公司名義之帳戶，受僱擔任董事長特別助理，負責招募投資等事宜之姚立凱，於第一審審理時亦供承自九十五年一月間起，即先受僱於巴納那公司，擔任董事長特別助理，九十五年四月起奉派至寶珍鑽公司，亦擔任董事長特別助理，負責高雄分公司、高雄旗艦店之人事行政事務以及負責向高雄地區之業務部門人員傳達關於組織獎金及招募投資方案之訊息等語，故原判決事實認定上訴人自九十四年八月二日起，即依多層次傳銷方法，以買賣鑽石為名，招攬不特定人進行投資等情，核與其事實欄所載寶珍鑽公司係於九十五年四月十四日始成立一節，並無上訴意旨所指事實認定前後矛盾之違法。又原判決以上訴人及其僱用之姚立凱、莊慧娟等多人對不特定人招攬時，宣稱寶珍鑽公司係經營鑽石投資買
賣、珠寶加工等業務，投資「一單」金額新台幣（下同）一萬元，另加三千元管理費，第一個月攤還一千八百三十七元，其後第二至十二個月，每月攤還一千八百三十三元，一年總計可取回二萬二千元之本金與紅利，年利率高達百分之六十九，因認上訴人及其他共同正犯係以收受投資之名義，向不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當紅利，依銀行法第二十九條之一規定，以收受存款論，而上訴人並非銀行業者，竟經營收受存款業務，顯已違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定；復以因上訴人之上開招攬投資行為而投資之人，匯入上訴人所提供之原判決附表一所示帳戶之投資款項，自九十四年八月二日起，迄查獲時之九十六年六月十五日止，計達二十二億八千三百八十一萬六千八百十一元，已逾一億元，自應依銀行法第一百二十五條第一項後段關於犯罪所得達一億元之規定論處罪刑等情，業於理由內逐一闡述甚詳。經核於法尚無不合。上訴意旨雖以扣案物品中，有諸多鑽石、珠寶等貴重物品，足徵上訴人確係從事鑽石買賣之殷實商人，原審未查明該等物品總價是否逾二十二億元，即認定上訴人非法吸金，並因此造成資金缺口二十二億元，有應調查之證據未予調查之違法；匯入上開各帳戶內之款項，原審未逐筆清查分辨何者為吸金所得，且該等帳戶內之款項均係寶珍鑽公司營運之收入，本非上訴人個人所有，況原判決既認定公司內部人員各依其職位，可領取不同比例之酬勞，足徵該等款項尚應分配予員工並繳稅，非全歸寶珍鑽公司所有，原判決竟據以計算上訴人之犯罪所得，並憑為科處罰金之依據，亦有認定事實不憑證據、理由矛盾及適用法則不當之違失；而本案除上訴人、姚立凱及莊慧娟外，其餘共同正犯均經改依公平交易法論處罪刑，相同事實，竟論以不同罪名，原判決理由就此亦漏未為必要之說明云云。然不論上訴人實際上有無買賣鑽石之營業行為、價額若干，均不致動搖上訴人上開以投資為名，吸收資金，並允以不相當紅利之非法收受存款犯罪行為之認定；上揭期間匯入上開帳戶內之款項，確係上訴人吸收之資金，原判決已依憑投資人廖黃碧雲等多人於警詢中之指訴、公司員工梁嘉玲等多人於警詢、偵查中及已判決確定之共同被告張國明等多人於偵查中之供證暨卷附投資契約、申購單，存摺影本、匯款申請書、銀行往來明細等為證，詳予闡述，上訴意旨指原判決未逐一辨明，係未依卷證而為指摘；上揭供投資人匯入款項帳戶之名義人雖分別為寶珍鑽公司與巴納那公司，然該等帳戶僅為上訴人利用以供投資人匯入之帳戶，投資人匯入之款項仍屬上訴人非法吸收之資金甚明，該款項自係上訴人本件違反銀行法犯罪之所得，至各該公司得款後，如何分配予參與犯罪之人，顯於該犯罪所得之認定不生影響；上訴人、姚立凱及莊慧娟以外其他寶珍鑽與巴納那公司人員
，雖參與多層次傳銷行為，然業經第一審判決認定彼等未參與違反銀行法行為，亦即與上訴人間就此並無犯意聯絡及行為分擔，因而對彼等僅論以違反公平交易法第二十三條規定之罪責，此顯亦無從據以另為有利上訴人之認定。是上訴人此部分上訴意旨，俱非適法之第三審上訴理由。再原判決並未認定上訴人施用詐術使投資人陷於錯誤而交付投資款項，上訴意旨主張本件投資人均係出於自願，非由於上訴人施用詐術所致一節，核與上訴人本件罪責之認定無涉。另關於當事人詰問證人之規定，刑事訴訟法固有明文，然是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如已自願放棄該權利者，判決後即不得復執以指摘原審踐行之訴訟程序違法。檢察官循被害人蔡萬祥之請求提起第二審上訴，指摘第一審判決未對上訴人併科罰金，量刑失輕一節，確有卷附蔡萬祥之聲請狀為憑，而上訴人及其原審辯護人迄原審言詞辯論終結前，始終未聲請詰問證人蔡萬祥，且於法院詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示無證據聲請調查，應已捨棄對該證人之詰問權，上訴人嗣後始以原審未予其詰問蔡萬祥之機會，指摘原判決程序違法，並執為上訴第三審之理由，殊難謂為適合。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，原審法院九十九年四月二十一日審理時，就各證人之證言及卷附各項文書，均逐一提示、告以要旨並詢問當事人及辯護人有何意見，而依法踐行調查程序，有該審判筆錄可按；另原判決論處上訴人銀行法第一百二十五條第一項後段之罪刑，並未變更起訴法條，自不生重新告知變更罪名之問題。上訴意旨指摘原審就各項證據資料未逐一提示，致上訴人無法逐一表示意見，且未告知變更起訴法條後之罪名，所行訴訟程序顯然違背法令云云，核均係未依卷證而為指摘。末查原判決認定上訴人行使偽造私文書及使公務員登載不實等部分犯行，與其違反銀行法之犯行間，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，及扣案如原判決附表三所示編號一至三、附表六編號一、附表七編號十、附表九編號十五所示等供本件犯罪所用之物，均係上訴人所有，俱已於理由內逐一為必要之說明。上訴意旨未具體指摘原判決此等事實認定有何違誤，徒憑己意，主張上開犯行間並無牽連犯關係並否認上開扣案物品為上訴人所有，而據以指摘原判決不當，顯無足取。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執；或徒臚列諸多判例，然未具體指摘原判決有何違反該等判例之違失。客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人牽連觸犯使公務員登載不實之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之違反銀行法及行使偽造私文書等重罪部
分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十六 日
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