最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九九六號
上 訴 人 甲○○原姓名陳尚.
選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年五月九日第二審判決（九十七年度上訴字第七三六號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一０三九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名陳尚文）明知綽號「大Ｐ」者所交付之威而剛（Ｖｉａｇｒａ）、歐洲盒裝犀利士（Ｃｉａｌｉｓ）等藥品，係未經行政院衛生署核准輸入進口，無藥品輸入許可證之禁藥，竟與綽號「大Ｐ」者共同基於販賣禁藥之概括犯意聯絡，自民國九十五年二月間起，由綽號「大Ｐ」者在大陸深圳地區架設「台灣ｉｎ硬男性聖品專賣店」網頁（ｈｔｔｐ：／／ｔｗｉｎｉｎ. ｃｏｍ），刊登以每盒新台幣（下同）一千六百元至二千元不等價格銷售威而剛（Ｖｉａｇｒａ）、歐洲盒裝犀利士（Ｃｉａｌｉｓ）、綠騎士持久液、持久劑、激情素等藥品之訊息，供不特定大眾上網下單訂購，並將上開禁藥透過綽號「小成」者寄送予上訴人，由上訴人將之藏放在台北市中正區○○○街十二號四樓租住處，並由上訴人每日以電腦上網查閱客戶訂貨資料，以統一便利商店宅急便「貨到付款」之方式，將上開藥品快遞予客戶完成交易，前後交易共約二百多筆，上訴人從中獲利約二十餘萬元。嗣經警於民國九十五年十月二十四日，在上址搜扣得上訴人所有如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同明知為禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得上訴；又第二審法院認為依協商程序所為判決之上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，此觀刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項、第三項之規定自明。本件第一審係依宣示判決筆錄以代判決書，而諭知：「陳尚文共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附件附表所示之禁藥均沒收」，並援引刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項之規
定，說明依協商程序所為之科刑判決，得提起第二審上訴之例外情形。而原判決撤銷第一審判決，改判諭知：「陳尚文共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。扣案如附表所示之禁藥均沒收」等情，並未說明檢察官何以得就第一審判決提起第二審上訴之原因，亦未說明何以其將第一審判決撤銷，未將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判之理由。則原判決究係認第一審判決係依協商程序所為之科刑判決，抑係認第一審判決係依通常程序所為之科刑判決不明。而上情與本件究應適用何種訴訟程序攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明檢察官何以得就第一審判決提起第二審上訴之原因，亦未說明何以其將第一審判決撤銷，未將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判之理由，逕予撤銷第一審判決，並改判論處上訴人上開罪刑，致上訴意旨得據以指摘，本院無從據以判斷其所踐行之訴訟程序是否有當，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
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