最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九九二號
上 訴 人 丙○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 甲○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省嘉義市○區○○里○○○街129
號
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年四月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第四六四號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第五四八、
八八六、八八八、八八九號，毒偵字第二五一、四五二號；追加
起訴案號：同署九十八年度偵緝字第一四二號、偵字第二三四五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於丙○○、乙○○部分及甲○○持有子彈、製造第二級毒 品、轉讓禁藥部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人丙○○、乙○○以結夥三人攜帶兇器強盜罪，丙○○處有期徒刑七年四月；乙○○處有期徒刑九年；論上訴人甲○○以犯非法持有子彈，累犯罪，處有期徒刑七月，併科罰金新台幣（下同）一萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；又犯製造第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑十年；又犯如原判決附表（下稱附表）一所示轉讓禁藥，累犯，共三罪，各處如附表一所示之刑，並為相關從刑諭知部分之判決。駁回丙○○、乙○○、甲○○等三人在第二審之上訴。係以：㈠、關於丙○○、乙○○結夥強盜部分：係依憑丙○○在警詢、偵查中，均坦承有於原判決所載之時、地，與施品丞（同案被告，業經判決有罪確定，以上二人，下稱丙○○等二人）分持玩具槍及平衡桿，共同強取乙○○與其同事陳招霖至彰化銀行宜蘭分行所領取之現金，此係事先經乙○○告知丙○○等二人，領款之時間、地點及車牌號碼，約定由丙○○等二人出面搶取，
乙○○則分取贓款。丙○○等二人因而先後購買贓車及車牌，並換裝贓車之車牌，前往強取陳招霖所提之公司存款得手朋分等情不諱；乙○○則供稱：案發之前，伊即知要與（其受僱於昇德汽車商行之）同事陳招霖（受老闆指示）於案發當日前往宜蘭領款購車，之後伊有於民國九十六年八月四日晚間至翌日凌晨在彰化市翡翠KTV 內與友人飲酒。同年月六日即案發當日，伊與陳招霖至宜蘭領款後，陳招霖下車時，將放置款項之背包置於車上副駕駛座（右前座）踏板上，隨即有持槍之人追陳招霖，陳招霖逃走後，該人即打開副駕駛座車門，搶走上開背包各等語之供詞，核與證人即同案被告施品承、被害人陳招霖、昇德汽車商行負責人郭哲敏，及證人即居間牙保贓車之甲○○、蔡和斌，竊取贓車販售予丙○○等二人為作案工具之沈秉程，失竊汽車及車牌之林志宏、劉淑美、墜裕現等人分別在警詢、偵查及審理中所證與原判決認定情節相符之證詞，參酌卷附昇德汽車商行營利事業登記資料、七四五六-NW號車之車籍查詢資料及失車紀錄、八四一二-NL號車之車籍查詢資料及車牌協尋電腦輸入單暨車牌失車基本資料、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十六年九月二十八日刑紋字第０九六０一四七九四０號指紋鑑驗書（記載：在作案使用之贓車上採得之指紋經鑑定結果，與沈秉程友人沈國城之指紋相符）、同局九十六年十一月六日刑醫字第０九六０一四八二五０號鑑驗書（記載：在前開贓車上採得之檢體，經檢驗結果：與沈秉程之DNA-STR 型別相符）、彰化銀行宜蘭分行取款憑條、0000-000000及0000-000000號行動電話之通聯紀錄及通聯分析表、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官至強盜案發現場勘驗之勘驗筆錄，暨路口監視器錄影畫面翻拍相片九張、現場採證相片三張、刑案指證相片八張、翡翠KTV 之採證相片十張、早餐店前現場採證相片六張及第一審法院勘驗強盜現場附近監視錄影設備所拍攝畫面之勘驗筆錄（記載：陳招霖自白色休旅車右前座下車，關上車門往該車車尾方向行進，於行至車尾時，陳招霖突然轉身低頭往車頭方向奔跑。隨即見丙○○手持類似槍枝之物、施品丞手持反光長型物體《即鋁製平衡桿》快步跑向該白色休旅車。丙○○並作勢呼喝陳招霖，陳招霖轉頭一瞥後，快步往監視錄影畫面上方離開，丙○○隨即上前打開該白色休旅車右前座之車門，施品丞探頭彎身進入該白色休旅車中，即手抱一黑色包包與丙○○轉身往渠等駕駛之黑色自小客車跑回）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○否認係犯結夥強盜之犯行，辯稱：是乙○○找我與施品丞一起以假強盜方式，取走乙○○與陳招霖所領之現金，主觀上無強盜之犯意。又陳招霖下車後，將放置現金之背包置於車上，已脫離其支配範圍，故取該背包之所為，亦非強盜行為。陳招霖
見丙○○等二人下車，馬上跑掉，故未致其不能抗拒，故不構成強盜罪；乙○○則否認犯罪，辯稱：伊未與丙○○等二人共謀強盜，可能伊酒醉吹牛，說出將於當日至彰化銀行宜蘭分行領款購車之事，丙○○等二人因而強盜，與伊無關等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：⑴、證人陳招霖另證述：因為老闆比較信任我，我拿存摺到銀行領到錢後，都是由我保管，放在公司的背包內，由我負責背，我將行動電話放入背包內，置於車上。從銀行領出錢到下車買早餐之間，乙○○並沒有接觸到錢，錢是我負責保管，我沒有交代乙○○保管，因買完早餐就要上車等語，足認陳招霖將領出款項與行動電話存放背包，並置於所坐白色休旅車右前座下方，該背包及其內財物始終在其占有管領、實力支配中。陳招霖於下車至路旁早餐店購買早餐時，並無放棄對於該背包占有管領之意思，亦未委請乙○○代為占有管領，該背包及財物仍持續處於陳招霖占有管領實力支配下，而未喪失占有。⑵、乙○○與丙○○等二人事先謀議，於乙○○與其同事前往銀行領款後，由丙○○等二人尾隨，伺機強取所領款項。丙○○等二人與乙○○，均自始即知情前往領款者非僅乙○○一人，尚有其同事（陳招霖）同往，且該同事，並未參與強盜謀議等，足證丙○○等二人與乙○○自始即有以強暴、脅迫手段，排除陳招霖對於領出款項之管領占有，而強取其所管領款項之強盜犯意。⑶、刑法上強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，足以喪失其意思自由而言。如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。依證人陳招霖所證述：伊當天下車後，見後面有台車停下來，有兩個人下車，從駕駛座下車的人拿槍並拉槍機，且用台語對我說：「幹你娘、不要跑」，我就往我車子的前方跑，因他們有槍，我不敢反抗；丙○○自白：當天施品丞是拿平衡桿，我是拿玩具槍衝向陳招霖；施品丞亦供承：當天我是拿長約五、六十公分之鋁製平衡桿各等語。參以前開第一審法院勘驗強盜現場附近錄影之結果，丙○○等二人當時確實分持類似槍枝之物及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋁製長約五、六十公分之平衡桿等兇器，朝陳招霖衝去，陳招霖手無寸鐵且孤立無援，遽遭其二人持兇器及出言脅迫猛然攻擊而來，顯已達不能抗拒之程度，而任由丙○○等二人強取其所管領內有現金二百二十萬元及行動電話一支之背包甚明。⑷、乙○○聲請調閱其所使用之0000- 000000號行動電話（申辦人為其妻王美慧），於九十六年八月一日至九十八年六月四日間之通聯紀錄，證明伊未到嘉義
縣、市，找施品丞拿強盜贓款云云。然行動電話通聯紀錄固可顯示使用者曾在某時、某地通聯，然如未攜帶該行動電話，或未使用通話，仍不足據以排除某人於某時至該地之可能。是縱無通聯紀錄，亦不足以排除乙○○向施品丞拿取強盜贓款之事實，自無調閱該通聯紀錄之必要；㈡、關於甲○○持有子彈部分：係依憑甲○○在審理中，對犯罪事實坦承不諱，並參酌卷附刑事警察局九十七年三月二十七日刑鑑字第０九七００二六九三八號槍彈鑑定書（記載：經鑑定結果：送鑑子彈一顆，認係口徑九MM制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度保管字第五０九號扣押物品清單，及扣案之九MM制式子彈一顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由；㈢、關於甲○○製造第二級毒品部分，係依憑：甲○○在偵查中及法院聲押審查庭訊問時供稱：扣案漏斗、滷水托盤、托盤、杓子、杯子、濾杓、濾紙及麻黃、苯甲酸等工具、原料，可供製作安非他命類毒品所用等語，並參酌證人許建政、林尚辰所證與原判決認定情節相符之證詞，及卷附刑事警察局九十七年十二月十日刑鑑字第０九七０一八三五六一號函（記載：關於甲基安非他命之製造方法有多種，於製造過程中摻雜之化學原料亦有多樣）、同局九十七年二月二十七日刑鑑字第０九七００二三三三四號鑑定書及九十七年六月十九日刑鑑字第０九七００八七八六八號鑑定書（以上文件記載：扣案如附表五編號1 至19所示之物，經檢驗結果：如附表五編號1 至19備註鑑定結果欄內所示，檢出有甲基安非他命成分之白色結晶、甲基安非他命成分及毒品先驅原料麻黃成分、苯甲酸成分）、第一審勘驗扣案物品之勘驗筆錄（記載：扣案記載製毒工具為使用過之紙張一圈，中間呈棕色圓圈狀。塑膠托盤一只，仍附著白色粉狀物。小型有把手之鍋子一個，鍋子內仍附著白色粉狀物。有木柄之湯匙一只，杓內附有白色粉末。兩只透明塑膠鏟杓《類似洗衣粉內附之鏟杓》，鐵製鏟杓一只，透明塑膠杯狀物一個。該有把手之小鍋，即可為大杓使用，謹記載方式不同；衛生紙、餐巾紙、擦手紙只要可過瀘雜物，亦屬濾紙，至該工具固可供一般居家使用）、電話通聯譯文（記載：甲○○持用之0000- 000000號與持用0000- 000000號電話者《下稱Ａ》，於九十七年一月五日十三時十四分五十五秒許，有向對方答話稱：「Ａ：阿……用的怎麼樣。甲○○：那個喔。Ａ：嗯。甲○○：算可以了吧，改了好幾次，改了又改。Ａ：嗯。甲○○：已經『放進去結了』，『看這次結的』怎麼樣。Ａ：嗯。甲○○：放進去『結』了啦」、第一審法院九十七年度聲搜字第四十號搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣宜蘭地方法
院檢察署九十七年度保管字第四三九號扣押物品清單及刑案指證相片十四張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認犯行，並辯稱：在伊住處查扣之甲基安非他命，是買來自己要施用，查扣漏斗等物，為居家廚房用品，非供製毒用。查扣所謂製毒「滷水」，是不小心將甲基安非他命掉落水裡溶解了，就把水舀起來，利用衛生紙、漏斗過濾，再放在托盤內，放入冰箱，看能否還原結晶。沒有製造甲基安非他命。監聽譯文內提到「已經放進去結了」，係指結線或結電線，與製造毒品無關。且查獲滷水內並無製造甲基安非他命毒品之原料麻黃素，本件亦無其他製造甲基安非他命毒品之化學藥劑或必要工具扣案，檢驗之結果復無製造二級甲基安非他命毒品過程之中間產物氯假麻黃素，並無製造毒品之犯意與犯行云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：⑴、毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合使之質變而成毒品，或就原有原料加以化合另成新品劑者外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製造成新毒品之行為在內，且關於甲基安非他命之製造方法有多種，過程中所摻雜之化學原料亦有多樣，而實務上查獲曾見以麻黃素、或紅磷、或苯甲酸等各種原料、添加物之製造方法，然而不論是何種製造方法，均係先將原料製成量大低純度之液態甲基安非他命（一般稱之滷水）後，再進行最後之過濾、烹煮、冷凍純化結晶階段（即純化結晶步驟），而製造出量小純度高之甲基安非他命結晶成品。就學理而言，「純化再結晶步驟」之目的是將低純度的甲基安非他命類毒品藉再結晶的方法精製成高純度結晶，製毒者之目的無非係藉以提昇純度及成品賣相，便於日後攜帶以施用、販賣。因此，將低純度甲基安非他命（滷水或結晶）加工製造成高純度結晶成品，藉以提昇其純度及成品賣相，亦為製造甲基安非他命重要步驟之一，則將含甲基安非他命之滷水及低純度甲基安非他命一同混合後，進行「純化再結晶步驟」而精製成高純度甲基安非他命結晶之所為，自仍屬製造甲基安非他命之行為。⑵、警方在甲○○之住處內，查獲扣案如附表五編號1 至19所示之甲基安非他命成品、滷水（即液態甲基安非他命）及漏斗、滷水托盤、托盤、杓子、杯子、濾杓、濾紙、麻黃、苯甲酸等工具、原料，暨如附表五編號20所示之甲基安非他命製造流程紀錄六張，且依證人許建政所證：伊曾交付一張安非他命類毒品製造流程表給甲○○等語，足證查獲扣案之甲基安非他命製造流程表，確屬甲○○所持有，其熟諳甲基安非他命之製造流程，又依原審勘驗扣案物品之結果，製毒原無另設計專門之用具，而扣案工具均沾有甲基安非他命及製造甲基安非他命之化學原料，自不因該用具可為廚房用品，即可為免責之藉口。是甲
○○確用扣案工具製造甲基安非他命無誤；㈣、關於甲○○轉讓禁藥部分，係依憑：甲○○坦承：林尚辰確有於原判決所載之時、地施用其所有之甲基安非他命等語，參酌證人林尚辰於第一審審理時所證與原判決認定情節相符之證詞，及卷附尿液採驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（以上文件記載：林尚辰於九十七年二月一日為警查獲所採之尿液，經檢驗結果，呈現甲基安非他命之陽性反應）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：係林尚辰到伊住處，看見甲基安非他命放桌上，自己取用，伊未阻止，並未主動提供云云，係飾卸之詞，無足採取。均在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定：丙○○等三人謀議強盜，伺機下手，而朋分所得等情。惟理由內並未敘明丙○○等有強盜犯意所憑之證據，有判決不備理由之違誤。㈡、丙○○在偵、審中即辯陳：係乙○○與丙○○等二人共謀，事先告知車牌，伊覺得乙○○的同事陳招霖不會反抗，伊拿玩具槍，這樣比較像強盜，因為要演給他同事看；施品丞供稱：乙○○說要報一條讓伊賺錢，說他會跟人去幫老闆領錢，叫我們把錢搶起來，伊最後考量他們是自己人，才答應各等語。可知丙○○主觀上非意在強盜，乃原判決對丙○○之上開供述不予審酌及採信，徒以丙○○所為行為有強盜之外觀，即認丙○○係出於強盜之犯意云云，有判決不載理由之違法。㈢、證人陳招霖於審理時證稱：伊下車買早餐，見丙○○等持槍、扯滑套，又罵三字經，並叫伊不要跑，且朝伊方向跑來，以為是尋仇，伊害怕而趕緊逃跑，沒想到要保護錢，伊當時懷疑乙○○等語，是陳招霖以為是尋仇而逃跑，丙○○所為未達壓制陳招霖抗拒能力而未使之喪失意思自由。縱認丙○○犯罪，亦僅構成恐嚇取財罪。原判決論以強盜罪，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈣、證人郭哲敏證稱：伊派陳招霖及乙○○去宜蘭領錢等語，是所領款項應屬兩人共同持有等語。原判決認所領款項係陳招霖所持有，判決自有違誤。又證人陳招霖證稱：伊下車後逃跑約五十公尺，背包即由乙○○看顧等語，故可知陳招霖已離去五十公尺並躲藏，所置車內金錢及背包，已離去其監督持有，而由乙○○管領。惟乙○○既與丙○○共謀，是丙○○成立犯罪亦僅在侵占其老闆交待領取之款項。原判決均未予審酌，認係犯結夥強盜罪，自有違背法令；乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採取甲○○警詢時所述：伊有聽到蔡和斌與丙○○在電話中說，車子是丙○○買來作案用的，也聽說有丙○○的朋友叫阿忠當內應等語之證據。但此係甲○○聽聞之詞，且與蔡和斌所供：不知丙○○買該車之用途云云不符。甲○○之供述究有何可信之
特別情況？原判決未敘明理由，有判決違反證據法則及不備理由之違誤。㈡、本案係施品丞最先到案，供陳：僅伊與丙○○二人參與犯行，唯嗣丙○○落網後，指認與乙○○共同謀議，並主張所犯僅該當業務侵占之後，施品丞見有利可圖，而悖於事實，改口同稱：乙○○共同謀議等語。乙○○於原審請求向宜蘭縣政府警察局函詢：該時間乙○○與親友之電話通話情形。此與乙○○是否與丙○○等二人聯絡並分得贓款有關。原審未予調查且未敘明理由，有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。況縱認上訴人乙○○有參與強盜謀議，但未參與實行強盜構成要件行為，亦未預見丙○○二人持兇器犯案，原判決對乙○○之辯解，未敘明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、原審僅憑共同被告丙○○等二人之指認，為乙○○有罪之依據，然其二人之供述無非欲使乙○○為其共犯，其憑信性，仍有待補強證據擔保其真實性。原審未察，難謂適法。㈣、依丙○○等二人之供述，其與乙○○係因一次偶然見面，共同飲酒場合謀議云云，惟乙○○與其二人原不相識，未經介紹，何能與之共同謀議，且信賴事後依約分贓，況施品丞隨時可能離去其租屋地而無從尋找，丙○○二人所供顯屬荒謬。又乙○○不知將提領之具體金額、所駕車輛及行走路線，自無從事先告知。嗣後其二人駕駛贓車、蒙面戴口罩、攜帶兇器，乙○○亦不知情。施品丞經檢察官質問時稱：我不知道等語。原判決未說明不採上述有利乙○○之證詞之理由，有不備理由之違法。㈤、乙○○於事發後，立即請目擊婦人幫忙記下犯人車牌號碼，並欲報警，且本案進行中均隨傳隨到。雖所報車牌不盡相同，但係依據該婦人所記而為報告，乙○○之態度，足以證明清白。㈥、丙○○等二人陳稱：乙○○分得贓款一百一十萬元等語，但其二人就該贓款分配前後，有多種版本，且乙○○於事發之前後，均未與丙○○二人通話聯絡，與分贓情形不符。至於施品丞稱：伊有留下租屋地址給乙○○，則為乙○○所否認。且以犯罪之人為免遭查獲或遭黑吃黑，皆在犯罪後隨即分配贓款，絕無可能遲至二、三星期之後逕行前往取款。兩人所供與常情不合。㈦、施品丞供以：伊事後改口指認乙○○是怕遭乙○○對付其家人云云，但乙○○對施品丞之來歷不瞭解，而施品丞租屋居住，可隨時遷徙，乙○○如何對其家人不利？且其早將乙○○供出並請求羈押，應更為安全。是丙○○等二人所述均屬為誣攀乙○○犯案之謊言，憑以主張係業務侵占之較輕罪責；甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○已坦承持有子彈犯行，但本件犯罪情節至為輕微，犯後亦已悔悟。原判決量刑過重，有適用法則不當之違法。㈡、扣案原判決附表五編號20所示之甲基安非他命製造流程紀錄六張，得否製成甲基安非他命，原審未予調查說明，逕認甲○○熟悉甲基安非他命之製造流程，難謂適法。警方查扣物品經刑事
警察局檢驗後，該淡黃色液體並無呈現結晶現象，且扣案A16 之淡黃色液體，並未檢出苯甲酸成分。原判決認甲○○以苯甲酸提高安非他命純度，有違證據法則及經驗法則。㈢、原判決引用鑑定人郭鴻文鑑定判斷甲基安非他命水溶液純度百分比應該是在百分之四、五十以上。然對照本件扣案液體僅含有百分之二之甲基安非他命，縱認甲○○已著手實行製造，但因方法不正確，致不能發生製造安非他命結果，亦屬未遂階段。原審不察，論以製造第二級毒品既遂，有適用法則不當之違法。㈣、甲○○收押後，警方將扣案證物手機借伊使用，然該證物並未隨案移送，有違規定。又案發時，警方問：麻黃素原料為何人所有？然而扣案證物並無麻黃素，顯見警方係以誘騙方式取供，致使甲○○無從為明確答覆，而在證物未送鑑定前即認苯甲酸為麻黃素，亦不符法定證據方法之調查。㈤、甲○○僅單純未阻止林尚辰取用毒品，林尚辰係未經同意施用，甲○○並無轉讓禁藥犯行。原判決論以轉讓禁藥罪，有適用法則不當之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復各綜合上訴人丙○○、乙○○、甲○○之供述及證人施品丞、陳招霖、郭敏哲、甲○○、蔡和斌、沈秉承、林志宏、劉淑美、墜裕現、許建政、林尚辰之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人丙○○、乙○○、甲○○之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決就其認定丙○○否認犯結夥強盜罪、乙○○否認犯罪，所執之辯解，均係卸責之詞，不足採取，已綜合調查所得之證據，詳加指駁，已如前述。況依原判決認定之事實及卷內證據資料，被害人陳招霖係因丙○○等二人分持玩具槍枝及鋁製平衡桿等兇器追趕之逼迫而逃跑，丙○○等二人自係施強制力而使陳招霖不能抗拒而取其置於汽車內之鉅款，應屬加重強盜之行為，此與乙○○是否事先同謀無關。又原判決認定丙○○等二人與乙○○於本件強盜案除事先同謀，乙○○並在現場配合佯裝遭搶等情，則既知情而在場參與，原判決論以結夥三人攜帶兇器強盜罪，均無違誤。丙○○、乙○○上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）稽之卷內資料，丙○○到案時，供出：伊與乙○○同謀，經乙○○告知丙○○等二人提款之時間、地點
及所駕駛之交通工具車號，伊與施品丞始購買贓車遠赴宜蘭強盜陳招霖所領取之款項等語，前後均坦認有犯加重強盜罪，並未以其係犯恐嚇取財、侵占等輕罪置辯（偵緝字第一四二號卷第三三至三四頁、第九二至九五頁），而施品丞在羈押中，於九十八年六月四日經檢察官提解偵訊具結而供出乙○○共謀情節時，亦未以其係犯輕罪而為主張，乃在其供述後，其辯護人始為其提出渠等非以強盜犯意實行犯罪云云之辯解（見同卷第一七八至一八一頁），是乙○○上訴意旨指丙○○等二人係為圖使法院改以輕罪論處而予誣陷云云，即屬無憑，顯非依據卷內資料而為主張，亦非適法之第三審上訴理由。（四）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，原判決就持有子彈部分，維持第一審量處甲○○前開罪刑，未逾法定刑度，且已敘明第一審判決已依刑法第五十七條規定，審酌其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，而為量定（原判決第四二頁理由伍之一），經核其量刑並無濫用權限之情形，自無違法可言。甲○○上訴意旨妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（五）原判決認定甲○○製造第二級毒品，係綜合其調查所得之證據，而為判斷，並已敘明其憑以認定之理由，如前所述。又依原判決理由說明：「扣案如附表五編號1 至19所示之物，經送請刑事警察局檢驗結果：如附表五編號1 至19備註鑑定結果欄內所示，檢出有甲基安非他命成分之白色結晶，甲基安非他命成分及毒品先驅原料麻黃成分，苯甲酸成分，有前開刑事警察局鑑定書在卷可按」等語（原判決第二三頁中段），係指扣案編號1 至19之物品有檢出上開成分，並未敘明其中編號16之黃色液體滷水，有檢出苯甲酸。且依卷內上開刑事警察局鑑定結果，上開編號16之滷水係驗出甲基安非他命及毒品先驅原料麻黃（見偵字第八八九號卷第十頁第十一點），已含製造甲基安非他命之原料及成品，原判決採為不利甲○○之認定，於法自無不合。又毒品先驅原料麻黃，俗稱麻黃素，警方於追查犯罪嫌疑之初，依鑑驗之結果以麻黃素之相關事項予以詢問，自不能認有何違法情事。又製造第二級毒品罪，以其因製造行為而產生含甲基安非他命成分之產品，即屬達既遂階段。至於其製成毒品含有甲基安非他命比例及形狀為何，則非所問，扣案滷水已含第二級毒品成分，原判決論以製造第二級毒品既遂罪，亦無違法可言。甲○○上訴意旨，徒憑己意，妄指為違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（六）警方搜索甲○○住處後，查獲之扣案物品清單中已列有行動電話，如卷附搜索扣押物品清單所載（偵字第五四八號卷第十二頁），且原判決並未採取扣案行動電話一支為認定甲○○犯上開三罪之依據（原判決第六五頁附表五、第六七至六八頁附表八）。該行動電話是否已經移送，與原判決之認定不生影響，自不能
據以指摘資為適法之第三審上訴理由。（七）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人丙○○、乙○○之上訴及甲○○關於持有子彈、製造第二級毒品、轉讓第二級毒品部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。二、關於甲○○牙保購物、故買贓物、持有第一級毒品、施用第 二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯牙保購物、故買贓物、持有第一級毒品、施用第二級毒品等部分，第二審法院係分別依刑法第三百四十九條第二項、毒品危害防制條例第十一條第一項、第十條第二項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款、第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。上訴人此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
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