最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九九一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 黃昭雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十九年度上
訴字第三三０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年
度偵字第四八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即乙○○部分）
本件原判決認定：緣同案被告甲○○（綽號阿其）與綽號「阿張」之成年男子，共同意圖營利販賣海洛因予綽號「大仔」之人，經商議由甲○○與販毒上手綽號「大胖」之男子聯絡，並負責向「大胖」取得海洛因後，運輸至雲林縣土庫鎮交予「大仔」。甲○○乃於民國九十八年十月三日夜間，以其所有00000000000號行動電話，與「大胖」所持用之00000000000號行動電話聯絡，兩人相邀見面，並談定翌日上午在國道三號新店安坑交流道附近，以新台幣（下同）九十萬元，向「大胖」購買第一級毒品海洛因。上訴人乙○○明知甲○○欲將第一級毒品帶往雲林縣，竟受邀基於幫助販賣海洛因之意思，於同年十月四日凌晨四時三十五分許，先以其所有00000000000號行動電話與甲○○聯絡後，於同日上午五時許，駕駛登記其配偶名義之九二五二－HA號自小客車，至宜蘭縣蘇澳鎮○○路八八巷十三號接甲○○上車後，即驅車沿國道五號高速公路往台北方向行駛。嗣經甲○○電話聯絡後，於上午六時許，下國道三號高速公路新店安坑交流道，在某全家便利商店附近，由甲○○下車向「大胖」取得以夾鍊袋包裝置於茶葉罐內之第一級毒品海洛因一包（淨重三三六．二六公克，純度六一．三七％，純質淨重二０六．三六公克）後，將之藏放在上開自用小客車後行李箱備胎輪圈內，兩人即驅車南下，將該海洛因運輸至雲林縣土庫鎮，預備交付販賣予「大仔」。嗣於同日上午八時三十分許，二人行抵雲林縣土庫鎮後，因甲○○未接洽到「大仔」，而駕車在「大仔」住處附近環繞，嗣在雲林縣土庫鎮○○里○○路六六五號前，為事先監聽、監視中獲得情資，而埋伏該處之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊會同其他警局及憲兵人員查獲，並在上開自小客車後車箱備胎輪圈內搜索扣得上
開置於茶葉罐內之海洛因一包等情。因而撤銷第一審論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論乙○○以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，褫奪公權八年。並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後敘述其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑；其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據；若僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄僅記載：乙○○「明知甲○○欲將第一級毒品帶往雲林縣」，竟受其之邀，基於「幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因之意思」，而開車載送甲○○至台北縣安坑地區，甲○○下車取得海洛因後，又載送甲○○至雲林縣土庫鎮而被查獲等情。既未認定乙○○有與甲○○共同管領扣案之海洛因而予運送，亦未認定乙○○與甲○○有共同運輸海洛因之犯意聯絡，即論乙○○以共同運輸第一級毒品罪刑；且論罪時，又就乙○○是否有幫助販賣毒品部分，恝置未論（原判決第二一頁、理由㈡）；其理由復說明：「乙○○明知甲○○欲將其販入之扣案海洛因運送至雲林土庫並交付予"大仔"，其基於『幫助之故意，載送甲○○至新店安坑交流道附近取貨，並與甲○○駕車將毒品運送至雲林縣土庫鎮預計交付予"大仔"』，其所為者為運輸第一級毒品海洛因之行為，依上揭說明，其與甲○○為運輸海洛因之共同正犯」等語（原判決第二十頁第四行起、理由三）。似又認乙○○係幫助運輸毒品海洛因，惟結論又認其係共同正犯。是其事實之認定與理由之說明先後矛盾，與主文亦相互齟齬，判決自有違誤。（二）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據或辯解不予採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決認定乙○○知情而與甲○○共同運輸海洛因及幫助販賣海洛因等情。其理由說明，無非以乙○○所辯：當天係要去外縣市找朋友；甲○○辯稱：係要去找廖振獅各等語，但為證人廖振獅到庭否認，因之渠等所言均不實在。又甲○○取得海洛因後，放入乙○○後車箱之備胎輪圈內，乙○○不可能不知道等情，為其論斷之依據（原判決第十六至十七頁理由㈢、㈣）。惟依卷內證據資料，甲○○在第一審供稱：是我邀他（指乙○○）一起來玩的；（稱車子裡面擺這罐海洛因，他不知情嗎？）不知道；（剛剛所指之茶葉罐，是你將它放入汽車備胎之輪圈內的嗎？）是等語（見第一審卷㈡第十、十五頁反面）。如果屬實，乙○○是否有與甲○○共同運輸毒品之犯行及與甲○○間是否有共同運輸毒品之犯意聯絡，
即非無疑。此攸關乙○○是否有與甲○○共同運輸毒品之犯意聯絡之判斷，自應依卷內資料詳查釐清。乃原審未遑究明，復未說明上開有利乙○○之證據，何以不足採取之理由，遽行判決，難謂無調查未盡及判決理由不備之違誤。以上或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回之原因。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此敘明。二、上訴駁回 （即甲○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論甲○○共同販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑十七年八月，褫奪公權八年，並為相關從刑之諭知。係依憑甲○○坦承：有於九十八年十月三日深夜，由「大胖」至宜蘭縣蘇澳鎮找伊，而洽談伊購買海洛因之價格、數量及價款九十萬元，「大胖」當晚返回新店安坑。同年月四日上午，伊由乙○○駕車搭載抵達國道三號高速公路新店安坑交流道附近，由「大胖」交付扣案之海洛因，伊先放在隨身包包，並在用完早餐後，將海洛因藏放在乙○○所駕車輛之後行李箱備胎輪圈內，該扣案之海洛因有部分係要用來賣的之供詞，參酌證人即查獲本案之員警曹仁安及同案被告乙○○所供與原判決認定情節相符之證詞，及卷附蒐證光碟、搜索、扣押筆錄、查獲物品照片、現場照片及法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年十月二十三日調科壹字第０九八二三０二九三七０號鑑定書（記載：送驗粉末檢品一包，鑑驗結果，包含第一級毒品海洛因成分，淨重三三六．二六公克《空包裝重四．五九公克》，純度六一．三七％，純質淨重二０六．三六公克）、行動電話通聯紀錄（記載：甲○○與「阿張」所使用之00000000000號行動電話、「阿張」與「大仔」所使用之00000000000號行動電話間、甲○○與「大胖」所使用之00000000000號行動電話之通話情形）、甲○○之前案紀錄表（記載：甲○○並無施用海洛因之前科）、雲林機動查緝隊尿液檢驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科九十八年十月十五日編號0000000尿液檢驗報告（以上文件記載：甲○○於查獲時所採之尿液，經檢驗結果並無嗎啡之陽性反應），及扣案海洛因及裝置海洛因之茶葉罐一個、甲○○使用之門號00000000000、00
000000000行動電話二支（均含SIM 卡）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並以：甲○○否認與「阿張」共同販賣海洛因予大仔云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：甲○○自承：確有為販賣而買入扣案之毒品等語。且依其前開前科紀錄及尿液檢驗之結果，其並無施用毒品海洛因前科紀錄，被查獲當日所採尿液，亦無嗎啡陽性反應，足見其所辯：扣案海洛因部分係供己施用云云，顯不實在，自不足採。況扣案海洛因之數量超過三百公克，純度高達六一．三七％，參以我國政府一再宣示反毒決心，運輸、販賣毒品均屬違法行為，為國人所週知，而甲○○與「大仔」既無特殊關係，衡情當無甘冒被查獲之風險，買入海洛因後，長途運至雲林縣土庫鎮之理。益證甲○○與「阿張」均有營利之意圖，而販入海洛因甚明。至甲○○之原審辯護人為其辯稱：甲○○為自己吸食而大量購進較為便宜，係購入後始有讓售同好之意思，僅成立意圖販賣而持有海洛因之罪云云，亦無足取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用「阿張」與「大仔」聯繫之監聽譯文內容，並無有關買賣毒品之言詞或暗語，另甲○○與「阿張」通話之監聽譯文，亦不能證明與買賣毒品有關。又甲○○與「大胖」間之監聽譯文，僅可證明扣案海洛因係甲○○向「大胖」所購，和「阿張」與「大仔」間兩人所談處理某事無關。又依證人警員曹仁安之證詞及甲○○與「阿張」之通訊紀錄，雖有密集聯絡，但僅能證明兩人交情匪淺，不能證明有共同販賣毒品。原判決據上開事證，認「阿張」與甲○○共同販賣海洛因，有適用法則不當之違法。㈡、伊在原審辯稱：係為自己施用而大量購進海洛因後，始有意讓售，僅係意圖販賣而持有海洛因云云。原審就此，未詳加調查，亦未明白論述何部分海洛因係供販賣，僅憑甲○○曾為意圖販賣之自白而為認定，有調查職責未盡及判決不載理由之違法。㈢、伊與「大仔」並不相識，「大仔」自始均未露面，是否為警方線民？倘是，則甲○○即不可能完成毒品交易，原判決論以販賣第一級毒品既遂罪，有適用法則不當之違法。㈣、扣案裝海洛因之茶葉罐，經鑑驗結果未發現有甲○○及乙○○之指紋，有違常情。足見本案蒐證、鑑驗不無疏漏。原審復未將甲○○之毛髮送請檢驗，即以甲○○尿液檢驗結果，認扣案海洛因非供甲○○施用，有調查職責未盡之違法。㈤、甲○○於第一審審理時已就販賣海洛因為自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，有不適用法則之違法。㈥、原判決附表所示監聽譯文，有執行監聽單位解讀通訊內容之附註，其真實性尚有爭議，原審未依法勘驗，難謂適法等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其
對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合甲○○之供述及乙○○、曹仁安之證言，參互斟酌判斷，資為不利於甲○○之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，甲○○否認與「阿張」共同販賣海洛因暨扣案之海洛因僅有部分係供販賣，及其原審辯護人辯陳：甲○○係意圖販賣而持有海洛因云云，均不實在，不足採取之理由，所為論斷均有卷內證據資料足憑，且無悖於經驗法則、論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定甲○○係意圖營利而販入扣案海洛因，且係與「阿張」為販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，已敘明其認定之依據及理由，如前所述。參諸甲○○自承有要販賣海洛因屬實，則其是否與「阿張」共犯，於其販賣第一級毒品之罪責之成立不生影響，自不得據以指摘資為適法之第三審上訴理由。（三）甲○○查獲時所採尿液已經鑑定明確，如前所述。且甲○○於原審審理中，經審判長提示調查上開中山大學附設醫院中港分院之尿液檢驗報告時，均表示：無意見；詢以：尚有證據請求調查時，則稱：無（原審卷第一二０頁反面、第一二四頁）。則原審認本件事證已明，而未為無益之調查，自無違法可言。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）新修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依此規定，必須於偵查及審判中均自白者，始得依該條項規定減輕其刑。上訴人未在警詢、偵查中自白，與上開規定不符，難邀寬典。原判決未適用該減輕之規定，於法自無不合。上訴意旨任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由（五）卷附甲○○、「阿張」及「大胖」間之行動電話監聽譯文內，雖有對該監聽談話之附註，但僅係監聽單位因前後接續監聽，就販毒者簡短對談之附註而已，並已使用括弧區別，均不致誤認。且甲○○在原審對卷內之監聽譯文之證據能力已表示不爭執（原審卷第八五頁反面），又於原審審理時，經審判長指示調查，甲○○與其辯護人均稱：無意見（原審卷第一二二頁正反面），況原判決並未採取其附註部分，作為判斷之依據（原判決第十至十二頁）。是原判決之採證，並無上訴意旨所指之違法情形，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認
事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
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