最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邢 越 律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 郭承昌律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十七年十月九日第二審判決（九十七年度上
訴字第二八二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵字第一七一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決關於有罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重分別論處上訴人甲○○、乙○○未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；蕭宇庭，處有期徒刑三年三月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，分別駁回上訴人等就該等部分在第二審之上訴（乙○○另被訴寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及持有刀械等罪嫌經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴，經原審駁回後，乙○○竟復提起第三審上訴部分，另從程序上駁回，詳如後述）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決維持第一審以累犯之規定，加重甲○○之刑之判決，駁回甲○○之第二審上訴，惟其事實欄並未記載甲○○符合累犯規定之事實，致其理由內關於累犯之說明，失其依據，自與法定程式不合。（二）乙○○於第一審及原審準備程序，僅係就其持有系爭可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之改造霰彈槍一支及制式霰彈二顆之事實坦承犯罪，並未供承伊係與甲○○共同持有等語，原判決採納乙○○於第一審及原審準備程序供認犯罪之陳述，作為甲○○與之共同持有前開槍、彈之證據，顯有理由不備之違法。（三）第一審共同被告張仲民於偵查中雖證稱：有聽過乙○○、甲○○以新台幣（下同）十萬元向「世正」購買霰彈槍等語，惟該證人僅係聽聞上訴人等說過此事，並未對其究係何時、何地聽聞
上訴人等提及此事、上訴人等為何向「世正」購買改造之霰彈槍、上訴人等各出資若干、上訴人等究係為自己購買、抑或為他人代購、甲○○曾否以資金不足為由退出該項代購等情，證述明白，而證人張仲民於第一審以證人身分作證時，亦未為與前揭偵查中相同之陳述。原判決就張仲民前開偵查中之陳述何以有證據能力，雖於理由內說明：「被告二人（指上訴人等，下同）之辯護人於本院（指原審，下同）審理時對其證據能力並不爭執，且被告二人之辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為已有將該傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力」，惟就張仲民前揭偵查中陳述，如何具有可信性﹖原判決並未詳予說明，故張仲民上開偵查中陳述之證明力明顯不足，原判決仍予採納，自屬於法有違。（四）依憑甲○○先後於民國九十六年三月九日、同年月二十二日檢察官偵查中之陳述、九十六年九月十二日、九十七年一月二十四日、九十七年三月六日先後在第一審之供述，以及乙○○於九十七年一月二十四日在第一審之證述，足認甲○○係因乙○○請託，而代其友人「何承漢」向「世正」購買扣案槍、彈，並代墊一萬五千元之價款，惟事後已因經濟能力不足，要求乙○○退款並退出本件代購舉動，甲○○從未持有或保管系爭槍、彈，甲○○所為究係構成幫助持有槍、彈罪、抑或屬該罪之未遂犯，均不無研求之餘地，原判決仍認定甲○○係與乙○○共同持有前揭可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之改造霰彈槍一支及制式霰彈二顆，有適用法則不當之違法。（五）甲○○雖已收受原審法院九十七年九月二十五日審判期日之傳票，但甲○○於該日上午騎乘向友人借得之機車，自台北縣三峽鎮住處赴原審法院開庭途中，在台北縣土城市○○路台灣板橋地方法院附近不慎摔倒，造成身體雙手等處受傷，致無法騎車，其攜帶之行動電話，亦因之受損，無法使用，以致無法及時與法院及選任辯護人聯絡請假，以致未於原審審判期日到庭，原審未查明原委，即當庭諭知甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，乃不待甲○○陳述逕行判決，尚嫌速斷。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○於原審審判期日之前，從未合法收受該審判期日之傳票，其原審選任辯護人於該審判期日復當庭陳明：乙○○係因不知該審判期日而未到庭云云，則乙○○於該審判期日未到庭，非無正當理由，原審仍當庭諭知乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待乙○○陳述逕行判決，自屬違法。況且原審送達予乙○○之審判期日傳票，其上雖記載：「未會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書……」、「寄存下列之一處所，並作成
送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，以為送達」、「寄存於新莊福營派出所」，惟上開記載，僅係負責送達之郵務人員，在該送達證書上原已印妥之選項下打勾，卷內並無該郵務人員已將送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首之相關證據，原審若認該審判期日傳票已合法送達予乙○○，即應先調查黏貼送達通知書於乙○○住居所門首之程序是否完備，不能僅以該郵務人員片面之登載為認定之依據，原審在無證據足以證明乙○○已經合法傳喚之情況下，即認乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待乙○○陳述逕行判決，顯然剝奪了乙○○之防禦權，自屬於法有違。（二）依憑乙○○於偵查中及原審供稱：霰彈槍原本係甲○○之朋友綽號「世正」所有，伊朋友「何承漢」要買，因向伊及甲○○借錢購買的關係，「世正」乃將槍、彈拿至伊住處，後來「何承漢」錢拿不出來，要將槍、彈退給「世正」，「世正」也不給伊等退貨等語，足以證明扣案之改造霰彈槍一支及子彈二顆，係於偶然之機會置放在乙○○住處，其並無持有之故意；而乙○○於第一審及原審準備程序不否認上開槍、彈係從其住處搜出，惟其並不知悉法律上所稱「持有」之意義，此項供述，尚不足以表示乙○○就其非法持有上開槍、彈之犯罪事實已自白不諱。原審未調查扣案之上開槍、彈上有無乙○○之指紋及乙○○知悉該槍、彈置放處所之緣由，僅憑該槍、彈係在乙○○住處為警查獲，即率爾認定乙○○持有該槍、彈，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及理由矛盾等違法；並提出原審法院送達證書影本乙紙及最高法院九十一年度台非字第一一二號判決要旨影本乙份為證。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第二頁第十九行至第二七行）。另又依憑調查證據之結果，就乙○○於檢察官偵查及原審所稱：係為友人代向「世正」購系爭改造之霰彈槍及子彈等語，說明其俱非可信之理由（見原判決正本第四頁第七行至第二六行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當及證據調查未盡等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（四）、乙○○上訴意旨（二）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳敘非可採信之否認犯罪辯解及乙○○在偵審中所稱：係為友人代向「世正」購系爭改造之霰彈槍及子彈云云，或主張；伊係因乙○○請託，而代其友人「何承漢」向「世正」購買扣案槍、彈，並代墊一萬五千元之價款，惟事後已因
經濟能力不足，要求乙○○退款並退出本件代購舉動，甲○○從未持有或保管系爭槍、彈等語（甲○○部分），或謂：扣案之改造霰彈槍一支及子彈二顆，係於偶然之機會置放在乙○○住處，其並無持有之故意云云，均不足以辨識原判決關於有罪部分已具備違背法令之形式要件。至於判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，雖為九十三年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，惟參諸其立法理由：「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確」，則有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由欄內依刑事訴訟法第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。原判決認甲○○有累犯應加重其刑之情形，其事實欄雖未記載甲○○符合累犯規定之事實，惟其理由內既已說明為累犯認定所憑之證據及其理由，其程式即未違法。甲○○上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，顯屬誤解法律規定。再依原判決理由說明，並非以乙○○就持有系爭槍、彈之犯罪事實所為的認罪陳述，作為認定甲○○係與蕭某共同持有上開槍、彈之唯一證據；而係以甲○○於偵查中供稱：扣案之霰彈槍係伊與乙○○共同出資向綽號「世正」之人購買，伊出資一萬五千元，該槍、彈係「世正」於九十五年五月中旬或五月底拿到乙○○家，後來就一直放在那等語，與證人即第一審共同被告張仲民在偵查中證稱：有聽過乙○○、甲○○以十萬元向「世正」購買霰彈槍云云、乙○○於第一審及原審準備程序就其對持有系爭改造霰彈槍及子彈之認罪陳述及卷附之內政部警政署刑事警察局九十五年十月三日刑鑑字第0950103453號槍彈鑑定書等證據資料，相互印證，認定扣案之槍、彈係甲○○、乙○○合資向綽號「世正」之人購入後，交由乙○○將之置於蕭某住處共同持有。甲○○上訴意旨（二）、（三）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，皆就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又原審九十七年九月二十五日之審判期日傳票，經負責送達之各該郵務人員於九十七年九月五日分別送達於上訴人等之住所時，均因未會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將應送達之傳票分別寄存在台北縣警察局三峽分局潢溪派出所（甲○○
部分）或台北縣警察局新莊分局福營派出所（乙○○部分），且均作成送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於送達處所信箱或其他適當處所，以為送達，有原審送達證書二份在卷可按（見原審卷第六五頁、第六七頁）。從而該審判期日之傳票，顯已合法分別送達予上訴人等，上訴人等經合法傳喚，於該審判期日，均無正當理由不到庭，原審乃不待上訴人等之陳述，逕行判決，自未違法。甲○○上訴意旨（五）所稱：伊於該審判期日騎機車赴原審法院開庭途中，不慎摔倒受傷，行動電話亦因之受損，以致無法聯絡請假等語，尚難認係不到庭之正當理由。至於乙○○上訴意旨（一）所稱：該審判期日傳票並未送達予伊，伊未到庭，非無理由，以及原審卷附送達證書內有關送達之記載，僅係負責送達之郵務人員於該送達證書上原已印妥之選項下打勾，而無該郵務人員將送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首之相關證據，不能祇以該郵務人員片面之登載，即謂乙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭等語，亦不足以辨識原審不待乙○○陳述逕行判決，已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴人等就原判決關於有罪部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均予駁回。又本件情形，與本院九十一年度台非字第一一二號判決要旨所闡敘之情形顯非相同，要難比附援引，附為指明。
二、原判決關於乙○○無罪部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○於上訴狀內並未聲明僅對原判決關於其有罪部分聲明上訴，應視為對原判決諭知其無罪部分，亦提起上訴。惟乙○○被訴寄藏刀械，經第一審諭知無罪，嗣經原審駁回檢察官之第二審上訴部分，檢察官係起訴乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪，經查該罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟就此部分提起上訴，應認此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。至於乙○○被訴寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈部分，原審乃維持第一審就此部分所為之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，乙○○就原判決諭知其無罪之前揭部分上訴，顯係為自己不利益而提起，自為法所不許，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十七 日
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