臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度嘉簡字第341號
原 告 丙○（臺灣）商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 戊○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於中華民國99年8月3日經言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告就如附表所示之不動產所為抵押權設定之物權行為應予撤銷。
被告甲○○應將上開抵押權設定塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
(一)、先位請求：被告戊○○於民國85年8月向原告申請信用卡 使用，迄今積欠原告信用卡消費款新臺幣 (下同)223,365 元及利息未清償。查被告戊○○於97年5月22日將其所有 如附表所示之不動產 (下稱系爭房地)設定最高限額300萬 元之抵押權予被告甲○○，欲藉由設定高於房地價值之抵 押優先債權，使一般債權人聲請強制執行發生執行無實益 之情形致無法求償，明顯係為規避其還款責任所為之通謀 虛偽意思表示，依法渠等設有抵押權之債權及物權行為自 屬無效，依民法第113條規定，被告甲○○應負回復原狀 之義務，被告戊○○得請求被告甲○○塗銷系爭房地之抵 押權登記，但被告戊○○怠於行使該項權利，原告復為被 告戊○○之債權人，自得依民法第242條規定代位被告戊 ○○行使權利。並聲明：1、確認被告就如附表所示不動 產所為抵押權設定之債權及物權行為均無效。2、被告甲 ○○應將上開抵押權登記塗銷。
(二)、備位請求：倘前揭先位請求不成立，因被告戊○○將系爭 房地設定予被告甲○○後，被告戊○○已無資力清償積欠 原告之上開債務，造成原告之求償困難，且被告戊○○於 負債期間曾求助親友，被告甲○○對被告戊○○負欠債務 未清償之事實應知之甚詳。被告2人間就系爭房地之抵押 權設定行為已嚴重損及原告之權益，屬詐害債權，原告自 得依民法第244條第2項之規定撤銷該抵押權設定，並依同 條第4項聲請被告甲○○回復原狀為塗銷抵押權登記之行 為。因之聲明：如主文所示。
二、被告等則辯稱：被告2人為多年好友，並無親戚關係，被告
戊○○自80幾年間開始向被告甲○○借款，迄97年間雙方結 算，被告戊○○共欠被告甲○○300萬元，因被告戊○○無 力還款，被告甲○○為求保障始要求被告戊○○於系爭房地 設定抵押權予伊，被告戊○○並非脫產等語，並聲明：駁回 原告之訴。
三、法院之判斷：
(一)、原告主張被告戊○○於上揭時間曾向原告申請信用卡使用 ，迄今共積欠223,365元信用卡消費款及利息未清償，而 被告戊○○於97年5月22日將系爭房地設定最高限額300萬 元之抵押權予被告甲○○等事實，已據其提出信用卡申請 書、債權憑證、系爭房地登記謄本及異動索引等件在卷為 憑，核屬相符，亦為被告所不爭執，是原告前開主張堪認 為真正。
(二)、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高 法院著有48 年臺上字第29號判例、17年上字第917號判例 可資參照。查原告主張被告間設定抵押權之債權、物權行 為均屬通謀虛偽意思表示，即應由原告負舉證責任，原告 迄未舉證以實其說，則原告先位主張被告間就系爭房地設 定抵押權之債權、物權行為均屬通謀虛偽意思表示，被告 甲○○應將系爭不動產設定之抵押權塗銷云云，並無理由 ，應予駁回。
(三)、再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有 損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者 為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第 2 項分別定有明文。再按債務人以其所有之不動產設定抵 押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬 有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者 ，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權 人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51 年臺上字第3528號亦著有判例可資參照。
(四)、查：
1、被告自承被告甲○○自80幾年間起即陸續借款予被告 戊○○，迄97年間雙方結算，被告戊○○共欠被告丁 麗惠300萬元，因被告戊○○無力還款，被告甲○○為 求保障始要求被告戊○○於系爭房地設定抵押權予伊
等情，則系爭抵押權顯係在被告甲○○之債權存在之 後而為，且無對價關係，揆諸上開說明，應屬無償行 為。
2、系爭房地於97年間經法院拍賣，鑑價金額為3,685,000 元；系爭房地第一、二順位抵押權人即訴外人合作金 庫商業銀行股份有限公司對被告戊○○尚有合計110萬 至120萬元之借款債權等情，業據原告及被告戊○○分 別陳述在卷，而系爭房地雖設定第三順位「最高限額 」300萬元之抵押權予被告甲○○，惟據被告2人所稱 被告甲○○對被告戊○○已確定發生300萬元之借款債 權，則系爭房地如拍賣後，於清償第一、二順位抵押 權人即訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司後，僅 餘200多萬元，尚不足全部清償被告甲○○300萬元之 債權，自無餘款可再供清償原告之債權，足認被告劉 華謀將系爭不動產設定抵押權予被告甲○○之物權行 為有害於原告之債權甚明。
3、原告雖認定上開設定抵押權行為係屬有償行為而主張 行使撤銷權，然原告於簡易訴訟程序僅須表明請求之 原因事實，民事訴訟法第428條第1項定有明文，原告 既認為被告間設定抵押權之物權行為損害其債權而主 張行使撤銷權，而被告間之抵押權設定係屬無償行為 已如前述，則縱原告誤認系爭抵押權設定行為係有償 行為，亦無礙其主張行使撤銷權，故原告備位主張被 告就系爭房地所為抵押權設定登記之物權行為應予撤 銷，及被告甲○○應將上開抵押權設定登記塗銷，均 屬有理由。
四、綜上所述，原告先位主張被告間對系爭房地設定抵押權之債 權行為及物權行為均為無效，被告甲○○應將抵押權塗銷， 並無理由，應予駁回。而原告備位主張被告對於系爭房地所 為抵押權設定之物權行為，有害及原告，應依民法第244條 規定撤銷，且被告甲○○應依同條第4項之規定將上開抵押 權之設定塗銷等部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文 第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第436 條第2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 蘇姵文
附表
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│編號│地號或建號 │抵押權設定內容 │
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│1 │嘉義市○○段19地號土地 │登記日期：民國97年5月22日 │
│ │權利範圍：743/100000 │權利種類：最高限額抵押權 │
├──┼─────────────────┤擔保債權總金額：300萬元 │
│2 │嘉義市○○段2414建號建物 │設定權利範圍：全部 │
│ │權利範圍：全部 │設定義務人：戊○○ │
└──┴─────────────────┴─────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 李文政
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