臺灣高雄地方法院民事判決 99年度家簡字第4號
原 告 子○○
被 告 壬○○
被 告 庚○○○
被 告 戊○○
被 告 丙○○○
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 己○○
被 告 癸○○○
被 告 丁○○
被 告 辛○○
上當事人間訴請代位行使分割遺產事件，本院於民國99年9 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時主張：按民法第242 條規定，債務人怠於行 使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利。又繼承人得隨時請求分割遺產，同法第1164條分別定 有明文。查被告壬○○積欠原告借款新台幣（下同）95萬元 ，業經台灣高等法院高雄分院以96年度上易字第165 號民事 判決確定，查其所有坐落於高雄縣大寮段芎蕉腳小段297 之 2 、297 之3 地號土地上，未辦保存登記之建物，門牌號碼 為高雄縣大寮鄉○○村○○路189 號（以下簡稱系爭建物） 。查該建物之納稅義務人，自設籍起迄今皆為債務人即被告 壬○○之父林清南，現為被告壬○○之辦公室。查訴外人林 清南已於82年2 月26日過世，其繼承人即被告等人並未聲明 拋棄繼承或限定繼承，故系爭建物為被告等人公同共有，原 告爰依法對被告壬○○就系爭建物之權利聲請強制執行（本 院97年度司執字第66311 號），惟因被告壬○○上開權利係 屬因繼承而取得公同共有權，尚未辦理分割，因而無法續為 執行，為保全債權人債權之必要，為此，爰依民法第242 條 及第1164條規定，代位被告壬○○對其餘公同共有人請求將 遺產（即系爭建物）分割為分別共有。為此，爰提起本件訴 訟，並求為聲明：被告應就公同共有之系爭建物准予分割， 分割方法為按被告壬○○、庚○○○、戊○○、己○○、癸 ○○○、丁○○、辛○○應有部分各8 分之1 比例維持共有 ，按被告丙○○○、乙○○及甲○○應有部分各24分之1 比
例維持共有（見6 月14日言詞辯論筆錄）；訴訟費用由被告 負擔等語
二、被告壬○○到庭陳述則以：系爭建物非其所有，雖納稅義務 人為其父親即被繼承人林清南，然現為其大哥修繕及使用中 等語置辯，並求為駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。三、被告庚○○○、戊○○、己○○、癸○○○、丁○○、辛○ ○、丙○○○、乙○○及甲○○均經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件應審究者，厥為系爭建物是否為被告因繼承取得公同共 有？原告得否依民法第242 條規定行使代位權而得訴請分割 系爭建物？
⑴被告壬○○、庚○○○、戊○○、己○○、癸○○○、丁○ ○、辛○○及林義雄（已歿）均為被繼承人林清南之繼承人 ，就系爭建物坐落之上揭土地，係因繼承而取得分別共有， 應有部分各為8 分之一，並已辦畢登記等情，此有土地登記 第二類謄本在卷為證，而被告丙○○○、甲○○及乙○○均 為林義雄之繼承人，被告亦不爭執，自堪信為真實。然坐落 上揭土地之系爭建物，為未保存登記之建物，目前納稅義務 人雖為林清南，固有高雄縣地方稅務局99年4 月9 日高縣稅 房字第0990019853號函在卷可稽，然其是否已為被告所繼承 而目前尚未分割之林清南遺產，以及其所有權之歸屬，尚難 據此率爾論斷，合先敘明。
⑵再查，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產；次 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。民法第242 條本文定有明文。次按代 位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間， 必須有債權、債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言 ，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能 受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之；倘債之 標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務 之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力 或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者， 即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於 債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242 條、第 243 條規定自明（最高法院94年度台上字第301 號、93年度 台再字第5 號、88年度台上字第694 號判決意旨可資參照） 。
⑶查，被告應給付原告之債務為95萬元，則原告為被告壬○○ 之債權人，有本院93年度訴字第1572號民事判決暨確定證明 書（影本）在卷為證，自堪信為真。然自本院依職權調閱被
告壬○○96、97、98年度財產歸戶資料以觀，查悉被告各有 薪資所得843088元、821188元及819078元、其名下有門牌號 碼為高雄縣大寮鄉○○村○○街92號之建物，及上揭土地（ 即高雄縣大寮段芎蕉腳小段297 之2 、297 之3 地號），另 汽車兩部，此有本院依職權調閱司法院稅務電子閘門財產所 得調件明細表3 份在卷可稽，換言之，被告壬○○除前開每 年薪資所得各約80餘萬元外，其他財產總額仍有434550元， 是以，被告黃榮龍非陷於無資力或資力不足之情形，至為灼 然，況且原告債權額為95萬元，因此，原告金錢債權是否有 受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要，即非無疑；綜上 ，本件與民法第242 條規定之代位權行使要件，尚有不符。五、從而，原告主張依民法第242 條規定，代位被告壬○○行使 民法第1164條之遺產分割請求權，即訴請就被繼承人林清南 之遺產即系爭建物為分割，顯無理由，應予駁回。六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
家事法庭法 官 郭慧珊
以上證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 王少玲